【建纬观点】水项目法律法规观察系列之四——珠江流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析
上海市建纬律师事务所律师。一级造价师，毕业于北京大学力学系工程班，工学学士。曾在国土、住建、交通等政府部门工作多年，加入建纬后致力于建设工程诉讼和非诉讼业务，曾参与国家发改委“政府投资项目事中事后监管制度研究”课题工作。
本文是水项目法律法规观察系列的第四篇，以珠江流经各省区水利系统地方性工程总承包管理办法为比较分析对象，剖析具体省区在规范总承包发包条件、资质要求、合同形式、风险承担等方面的具体区别。珠江是中国第二大河流、第三长河流，江水的年径流量3492多亿立方米，居全国江河水系的第二位，仅次于长江，是黄河年径流量的6倍；全长2320千米，流域面积约44万平方公里，是中国境内第三长河流。珠江包括西江、北江和东江三大支流，其中西江最长，通常被称为珠江的主干；是我国南方的大河，流经云南、贵州、广西、广东、湖南、江西等省区及越南社会主义共和国的东北部，流域面积453690平方公里，其中我国境内面积442100平方公里。
目前珠江流域各省区水利主管部门已经对工程总承包管理模式作出相关的规定的省级行政单位主要是广东、广西、湖南，具体为广东省水利厅于2012年发布的《关于水利工程建设项目设计采购施工总承包的指导意见》（粤水建管〔2012〕145号，以下简称《广东总承包指导意见》）、广西壮族自治区水利厅2020年发布的《广西壮族自治区水利工程建设管理办法》（桂水规范〔2020〕8号，以下简称《广西管理办法》）、湖南省水利厅2020年发布的《湖南省水利建设项目工程总承包管理暂行办法》（湘水发〔2020〕24号，以下简称《湖南总承包管理办法》）。除前述珠江流域广东、广西、湖南三省外，处于长江流域和珠江流域之间的福建省在2021年由省水利厅发布了《福建省水利建设项目工程总承包管理办法（试行）》（以下简称《福建总承包管理办法》），考虑到福建省与珠江流域山水相连，在本文中将其水利项目工程总承包规定一并纳入对比分析的范围。可以发现，除广东省相关规定出台较早之外，广西、湖南、福建等省区的规定均为2020年及之后发布，能够较为实时地反映各地方水利部门对于工程总承包管理的理解和推广的倾向，因此对其进行分析比较是具有明确的现实需要的。
《广东总承包指导意见》《广西管理办法》《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》四份文件的法律层级均为部门规范性文件，都是水利主管部门基于本部门职权所拟制的规定，由于珠江沿线各地水利建设情况和工程总承包管理模式发展情况不同，因此四份关于水利工程项目建设的相关规定在适用范围、总承包定义和涵盖阶段等方面存在不同。
1、在适用范围方面，《福建总承包管理办法》未设置除水利建设项目外的其他条件，而广东、广西、湖南均有专门的要求。
《福建总承包管理办法》明确了对行政区划范围内的水利建设项目总承包均应进行监管，其第二条规定：“本办法适用于福建省行政区划范围内，对水利建设项目工程总承包行为的监督管理。”
广东和湖南两省着重于对政府投资水利项目工程总承包的管理：《广东总承包指导意见》第二条规定：“本省各级人民政府投资的水利工程建设项目的工程勘测设计、设备采购和施工的总承包，适用本指导意见。”《湖南总承包管理办法》第二条规定：“我省各级政府投资或以政府投资为主，并采用工程总承包方式的水利建设项目，适用本管理办法。其他类别投资的水利建设项目可参照执行。”
《广西管理办法》则强调了对依法必须招标水利工程的监管，并且详细列举了办法所规制的水利工程的具体范围。其第二条第一款规定：“广西壮族自治区行政区域（以下简称全区）按照水利基本建设程序且依法必须招标的水利工程建设管理适用本办法。”第二款又规定：“本办法所称水利工程是指防洪、防潮、除涝、灌溉、水力发电、供水、围垦等（包括新建、续建、改建、扩建、加固、修复）工程建设项目。”
2、除《广东总承包指导意见》外，其余三省区规定均认为水利项目工程总承包涵盖阶段当中不包括单独的勘察阶段。
《广东总承包指导意见》明确规定水利项目工程总承包涵盖了单独的勘察阶段，第三条即规定：“本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指项目法人单位通过公开招标或经核准的其他方式，将水利工程建设项目的整体或部分建设内容委托给具有相应资质和能力的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按合同约定，对工程勘测设计、设备采购、施工等实行全过程或若干阶段承包，并对工程的质量、安全、进度负责的建设组织方式。”
而广西、湖南、福建三省区的规定均未将勘察作为水利项目工程总承包的单独阶段。《广西管理办法》第六条规定：“水利工程建设管理执行项目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理制。各地可以根据实际采用代建制、设计施工总承包等建设模式。”《湖南总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称水利建设项目工程总承包（以下简称工程总承包），是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。” 《福建总承包管理办法》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工等三个阶段或者设计、施工等两个阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
之所以最近发布的这三省区的规定都没有将勘察设置为水利项目工程总承包的一个单独阶段，很大程度上是由于近年来工程行业内倾向于认为在勘察阶段完成之后再进行工程总承包有利于控制造价、规避风险、避免争议。这在国家相关行政管理部门发布的规定中也得到了充分的体现，比如住房和城乡建设部、国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”又比如中国民用航空局《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
由于四份文件所处时间段和各省区实际情况的不同，对于工程总承包项目实践经验的积累和认识也存在一定的差异，这体现在发包阶段、禁止条件和建设制度等方面就存在明显的区别。
1、就发包阶段而言，各省区的规定不尽相同，在原则上要求可行性研究批准后方可进行发包工作的前提下进行了灵活性的规定。
水利工程项目在设计阶段可细分为可行性研究、方案设计、初步设计等部分，越接近后期则发包人要求越明确，合同双方对于合同履行目的也就更明确，风险与争议就更小。可行性研究阶段的目的在于明确工程项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求、技术方案等项目基本条件，未完成可行性研究实际上无法达到“建设内容明确、技术方案成熟”的要求。因此原则上工程总承包项目至少应在完成可行性研究报告后发包，这在各省区的规定中也得到了体现，此外也结合实际情况进行了灵活性的规定。
《广东总承包指导意见》第五条规定：“水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告批准后开始，也可从项目建议书或项目初步设计报告批准后开始。项目实行总承包由项目法人或主管项目的水行政主管部门提出申请，报项目所属县级以上人民政府批准。”
《广西管理办法》第二十三条规定：“水利工程可行性研究报告已经批准，环境影响评价文件等已经批准，年度水利投资计划已下达或建设资金已落实，项目法人即可开展施工准备。……”
《湖南总承包管理办法》第六条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计或实施方案审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
《福建总承包管理办法》第六条规定：“采用工程总承包方式组织实施的水利建设项目，建设单位可以根据项目特点，自行决定在可行性研究报告批复后或者初步设计报告批复后,实施工程总承包发包。”
2、就总包方禁止条件而言，《广东总承包指导意见》《广西管理办法》未作明确规定，《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》则做了明确设置。
对于总包方禁止条件，广东、广西两地都只规定了在指定地点进行招投标规定。《广东总承包指导意见》第十四条规定：“省管工程项目总承包应当在广州建设工程交易中心进行招投标工作。鼓励其他工程项目总承包也在广州建设工程交易中心进行招投标工作。”《广西管理办法》第十二条规定：“依法必须招标的水利工程建设项目应当进入公共资源交易中心进行集中交易。”
而湖南和福建两地则有明确的总包方禁止条件。《湖南总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件或实施方案编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件或实施方案的，上述资料的编制单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”《福建总承包管理办法》第十二条规定：“工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位工程不得参与该工程总承包项目的投标。可研报告或初步设计文件编制单位及其评估单位，在建设单位公开已经完成的可研报告或初步设计文件后，可以参与该工程总承包项目的投标。”
3、就建设制度而言，《广东总承包指导意见》《广西管理办法》都强调了项目法人制，《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》则未作规定。
《广东总承包指导意见》《广西管理办法》都强调了项目法人制，项目法人制也是水利项目等大中型基础设施中经常采用的建设制度。两地的规定中对于项目法人制都有较为详细的阐述，《广东总承包指导意见》第六条规定：“实施总承包的水利工程建设项目，采用项目法人单位负责建设管理、工程总承包单位负责实施建设、水行政主管部门等政府部门负责监管的建设方式。” 第七条进一步规定：“项目法人单位对工程建设全过程负总责，主要包括：（一）工程建设前期工作，包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计、设计变更的报批以及工程准备阶段（工程总承包范围外）的工作。（二）按相关规定和工程总承包合同约定，落实工程征地拆迁以及其他建设条件，协调建设相关各方关系。（三）通过公开招标或经核准的其他方式选择工程总承包单位、工程监理单位，并签订工程总承包合同、工程监理合同。（四）到相应的水行政主管部门或质量、安全监督机构办理工程质量监督及安全监督手续。（五）按合同约定，及时支付工程相关款项。（六）组织工程验收、结算。” 《广西管理办法》也有类似的条款。
《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》则都未提及项目法人制，项目实施的甲方主体都表述为建设单位。《湖南总承包管理办法》第五条规定：“建设单位应当根据水利建设项目的规模和复杂程度，结合自身的管理能力水平和建设周期等因素，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的水利建设项目，宜采用工程总承包方式。”《福建总承包管理办法》第六条规定：“采用工程总承包方式组织实施的水利建设项目，建设单位可以根据项目特点，自行决定在可行性研究报告批复后或者初步设计报告批复后,实施工程总承包发包。”
1、在发承包双方的风险分担方面，《广西管理办法》《广东总承包指导意见》较为简略或未进行规定，《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》则做出较为详细的规定。
《广西管理办法》未直接提及该内容。《广东总承包指导意见》较为简略，其第十二条规定：“……合同应根据总承包单位承担的风险情况合理设置激励条件，并须明确项目主要材料价差的风险额度、调整范围及调整方法。”
相对而言，《湖南总承包管理办法》《福建总承包管理办法》则做出较为详细的规定。以《湖南总承包管理办法》为例，第十三条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;（五）因工程建设征地补偿和移民安置等发生重大变化引起的调整；（六）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强风险防范能力。”《福建总承包管理办法》在发承包双方的风险分担方面也做出了类似的规定。
2、在合同价格形式方面，四省区的规定各不相同，涉及固定总价、固定单价或总价控制、单价结算等，或采取开放性的规定。
《广西管理办法》第三十二条作了原则性的规定：“水利工程计价活动应当符合法律、法规和强制性标准，遵循投资估算控制概算，概算控制预算或者招标控制价，预算或者招标控制价控制结算的原则。”
《广东总承包指导意见》肯定了采用总价或单价的合同价格形式，第十二条规定：“总承包采用总价合同或单价合同方式”。
《湖南总承包管理办法》在提到总价形式的情况下可以采用开放性的选择，第十五条规定：“政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。”
《福建总承包管理办法》明确提到了固定总价或总价控制、单价结算两种方式，第十四条第一款和第二款规定：“工程总承包可以采用固定总价合同，也可以采用总价控制、单价结算方式。工程总承包发包价格按省级及以上水行政主管部门制定的相关计量规则和计价方法等进行计算确定。省级及以上水行政主管部门无相关计量规则和计价方法的，可以参照相关行业主管部门制定的文件执行。”
3、在项目负责人的选任方面，规定方式存在采用原则性规定和列举详细条件两种规定形式。
《广东总承包指导意见》《广西管理办法》的规定较为原则。《广东总承包指导意见》第十五条第一款规定：“总承包单位应按相关规程规范要求，组建与总承包项目相适应的管理机构，建立覆盖设计、采购、施工、试运行全过程的工程安全质量管理体系和职业健康及环境管理体系，规范、有序地开展各项管理工作，确保实现总承包合同约定的工程进度、质量、安全等建设目标。” 《广西管理办法》第二十九条规定：“项目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、总监理工程师、监理工程师等主要管理人员，在项目建设期间不得随意更换，确需更换的应按合同约定办理手续，更换后的人员具有的资格和条件不应低于原投标承诺。”
而湖南、福建两省的规定在细节不同的前提下都倾向于根据相关法律法规严格要求。以《湖南总承包管理办法》为例，其第十九条规定：“工程总承包项目经理应当具备下列条件：（一）取得相应水利水电工程类注册执业资格，包括勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。”福建的规定也类似于此。
4、在分包管理方面，分为强调不得违法分包和注重管理两种要求。
在分包管理方面，广东、广西两省区都注重强调不得违法分包。《广东总承包指导意见》第十五条第二款规定：“总承包单位不得将工程转包及违法分包。”《广西管理办法》第五十条规定：“各级水行政主管部门要加强对市场主体履约情况的监督检查，依法依规查处出借借用资质、围标串标、转包、违法分包等违法违规行为。”
湖南、福建两省的规定则注重如何对分包进行管理，《湖南总承包管理办法》第二十条规定：“工程总承包单位可以依法对总承包项目进行分包，但不得将主体工程的施工和设计分包给其他单位，不得违法分包、转包。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”《福建总承包管理办法》第十七条规定：“工程总承包单位可以依法采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
综上，我们以每周一篇的形式，比较了黄河、长江和珠江流域各地水利系统工程总承包相关规定的异同，可以发现其中存在共性，但不可否认，差异性也的确客观存在。就目前的情况而言，国家水利部门已有多份文件涉及到工程总承包模式，各地方水利部门对于水利项目实施工程总承包模式也进行了积极的探索实践，开展国家层面水利项目工程总承包管理相关立法工作的条件可以说是已经日趋成熟。
2021年2月，上海市建纬律师事务所迁址到黄浦江边—BFC外滩金融中心；2021年3月1日《长江保护法》正式施行。在此背景下，上海市建纬律师事务所水项目业务部应时而生，于2021年3月1日正式成立。
水项目业务部由建纬所高级合伙人史鹏舟律师任部门负责人，史鹏舟律师系水利一级建造师，同时拥有水利工程设计、施工工作经验。目前，建纬所水项目人才济济，系水利一级建造师的专业律师便有十余人，已为近二十个水项目提供过法律服务。
建纬所集全所力量布局、开拓水项目工程法律服务业务。随着水项目业务部的成立，在未来，建纬所在水利工程、水务工程、水运工程等水项目版块，将提供更为专业、优质、高效的法律服务。
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