中间人截留部分贿赂款的行为定性

广告 纪检监察办案实务指南作者：《纪检监察办案实务指南》编写组当当广告 纪检监察干部必备核心技能作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎京东中间人截留部分贿赂款的行为定性发布单位：中国检察官·经典案例 2017年4期 判决日期：2017/5/4 整理者：窦振东中间人截留部分贿赂款的行为定性张坚　陈晓萌摘要：介绍贿赂犯罪中，中间人从委托人处取得财物后，只将其中一部分转交受贿人，其余部分据为己有，这种现象在司法实践中时有发生。中间人私自占有部分款物的行为具有不同于介绍贿赂行为的法益侵害性，对其应当单独进行评价。中间人在未将贿赂款转交受贿人之前，委托人对这部分款物仍具有所有权，行为人私自占有款物的，应具体根据行为人的主观故意和客观行为综合认定行为人构成诈骗罪或侵占罪。关键词：截贿 介绍贿赂 诈骗 侵占【基本案情及诉讼结果】案例一：2012年11月初，单某接到刘某的电话来到刘某的办公室，刘某介绍说刘某甲、李某乙等人因虚开增值税专用发票的事被公安局查处，负责案件的人是公安局某大队大队长邢某，能否找其商量給予从轻处理。单某即找到邢某，向邢某提出对刘某甲、李某乙等人虚开增值税专用发票的事从轻处理的请求，许诺给20-30万元的好处费。邢某同意。单某告诉刘某，“打人情”需要40-50万元。刘某两次拿给单某47万元，单某送给邢某20万元，自己留下27万元。后刘某甲、李某乙等人仍以虚开增值税专用发票罪被查处。刘某找单某，让其退回47万元费用。单某告诉刘某，47万元中送给邢某30万元，剩下的17万元已作为处理事的费用使用了，不予退钱。[1]此案中，法院以介绍贿赂罪一罪判处单某有期徒刑1年，缓刑2年。案例二：2007年下半年，马某因涉嫌非法持有毒品被公安机关查处，马某的妻子秦某（另案处理）为使马某逃避法律制裁，便找到被告人夏某，让夏某为马某的案件活动，并先后送给夏某人民币13.2万元。后被告人夏某通过赵某某（另案处理）向公安局禁毒大队办案人员行贿1万元，另将6.2万元占为己有。法院审理后认定，被告人夏某接受秦某财物后到案发，长时间没有退还，非法占有他人财物的主观故意明显，其行为已构成诈骗罪；伙同他人为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿人民币1万元构成行贿罪，数罪并罚决定执行有期徒刑3年。[2]案例三：高某系某市一家建筑公司的经理。2009年5月中旬，市政府决定对城东的两个村子进行城中村改造，市政府计划在市内就该项目工程进行公开竞标。高某的建筑公司在市内属于小型的建筑公司，高某自知通过公开竞标的方式无法中标。高某听说负责该项目工程竞标的主要领导马某和王某（私营业主）是高中同学，关系一直很好。于是高某辗转找到王某，给王某10万元现金，说：“你和马某是高中同学，这些钱你帮我转交给马某，让马某帮我们公司在市政府的竞标中活动一下，倘若能拿下这个工程，必有重谢。”王某收下了现金，但只交给了马某8万元，余下2万元自己中饱私囊，投入股市。10月份，马某由于受贿罪被检察机关立案调查，在案件调查中发现了王某私吞其代为行贿的委托物（2万元现金）的行为。法院审理后认为，被告人王某构成侵占罪，处以2年有期徒刑，并处罚金。[3]【争议焦点】中间人将委托人委托转交的贿赂款部分据为己有的行为，是以介绍贿赂罪一罪定罪还是应当结合诈骗罪或者侵占罪实行数罪并罚，对此实践中有三种不同的意见。第一种意见：将行为人的行为定性为介绍贿赂罪，对其“截贿”行为不再作单独评价，这是司法实践中较通行的做法。这种观点认为：在截留的情形下，“截贿”行为可视为介绍贿赂行为发生、发展的组成部分，对其截留财物的行为一般不再单独作出评价。当然，这并不是说对这部分财物不作评价，其仍然具有刑法上的定罪量刑意义：（1）中间人截留财物的数额和其他财物一起计算来核定介绍行贿的数额；（2）截留财物的情形可以作为介绍贿赂罪的一个加重情节，在量刑时从重处罚。[4]案例一中，被告人单某明知刘某想通过公安局办案人员邢某为刘某甲、李某乙等人犯罪的事请托，仍然在刘某和国家工作人员邢某之间疏通关系，为行贿人刘某转达行贿要求并转送行贿财物，帮助刘某谋取非法利益，其行为符合介绍贿赂罪的构成要件，应当以介绍贿赂罪定罪处罚。同时，对其私自截留的27万元应当与转送给邢某的20万元一起计算核定介绍贿赂的数额。第二种意见：司法实践中，部分法院将“多收少送型”截贿行为以诈骗罪进行认定。这种观点认为：其一，居间介绍贿赂的行为人一般在接受委托之前即具有从中“捞一笔”的故意，在这种目的支配下非法占有部分贿赂款，并虚构款物已经全部转交的事实骗取他人财物。其二，委托人将款物交给中间人，并无让其代为保管的意思，而是希望其尽快转送给“受贿人”，中间人私自截留一部分并虚构事实欺骗行贿人从而非法占有财物，应以诈骗罪进行认定。[5]案例二中，秦某为使其丈夫马某逃避法律制裁，交付中间人夏某贿赂款13.2万元，希望其尽快转送“受贿人”。期间，夏某向办案人员行贿1万元，另将6.2万元占为己有，并在秦某询问案件进展时谎称为活动马某的事钱已经花完。夏某在占有委托人贿赂款之前即具有骗取他人款物的故意，客观上虚构钱已经全部用完的事实，使委托人秦某主观上产生错误认识而丧失了对这部分款项的处分权直至案发，对夏某的行为应当以诈骗罪定罪处罚。第三种意见：在行为人将“合法持有”的财物非法据为己有的情况下，应当认定为侵占罪。一般情况下，中间人截取贿赂款后，通常都会编造虚假借口欺骗委托人，如贿赂款已经全部转交或为活动委托事宜钱已经全部用完等，以达到其非法据为己有的目的。此时，容易出现侵占罪和诈骗罪定性的混淆。因此，认定行为人构成侵占罪的前提是“截贿”人在接受委托时尚没有非法占有财物的故意，事后虚构事实欺骗委托人只是其实施侵占的一种手段。案例三中，王某在接受高某请托为其转交贿赂款之前没有虚构事实以骗取其财物的故意，只是在将财物转交马某之前临时起意并将2万元据为己有，之后一直隐瞒该事实，直到案发。王某主观上具有将事实上暂时代为保管的他人财物非法据为己有的故意，客观上通过隐瞒事实，使高某丧失了对2万元贿赂款的处分权从而实现其拒不退还的目的，其行为符合侵占罪的犯罪构成。【裁判理由及法理评析】对“多收少送型”截贿行为的定性应结合行为人的主客观方面综合认定。在肯定“截贿”行为存在法益侵害的情况下，对行为人截留行贿财物的行为，不单独进行评价而仅作为介绍贿赂犯罪量刑情节的观点，或者均以诈骗罪认定或均以侵占罪认定的说法都是有失偏颇的。本文认为，通常如果行为人在占有他人行贿款之前已经产生骗取财物故意，之后非法占有财物的应构成诈骗罪；反之，行为人在取得委托人财物前未产生非法占有故意，事后只是对“合法持有”的财物占为己有的，则应构成侵占罪。具体分析如下：（一）以介绍贿赂罪定罪量刑的观点存在不当1.介绍贿赂罪构成无法涵盖截留行贿款的行为。按照传统观点，介绍贿赂有两种表现形式：（1）受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，向受贿人传达行贿人的要求，为行贿人轉交贿赂物。（2）按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。[6]由此可见，中间人截留行贿款的行为并不能被介绍贿赂罪的客观表现形式所包含，前者属于占有行贿款的行为，后者属于促进贿赂犯罪实现的行为，两者的刑法性质完全不同，不能以介绍贿赂罪一罪以概之。2.以介绍贿赂罪认定中间人介绍贿赂兼“截贿”行为会出现量刑不均衡现象。以案例一为例，单某帮助委托人刘某转交贿赂款20万元，私自截留27万元，如果以介绍贿赂罪定罪，最高可判处有期徒刑3年；如果被告人单某将代为保管的刘某财物27万元据为己有，根据天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》中关于侵占罪的规定，数额在10万元以上的应当认定为《刑法》第270条第1款关于数额巨大的规定，单某最高可被判处5年有期徒刑；如果单某以非法占有为目的，骗取刘某27万，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，诈骗公私财物价值3万至10万元以上的，应当认定为《刑法》第266条规定的数额巨大，据此单某最高可被判处10年有期徒刑。由此看来，中间人如果借介绍贿赂的名义，在转交行贿款的同时截留部分财物，那么其为此承受的刑罚远要比单纯侵占或单纯诈骗他人财物轻得多。截留不法原因给付物的行为人主观恶性表现为浑水摸鱼、不劳而获，客观行为表现为利用转送贿赂的机会非法占有他人财物，其主观目的和客观表现在恶性程度上比单纯侵占或诈骗有过之而无不及，但在定罪量刑上却比侵占罪或诈骗罪要轻，这显然于法不合。[7]（二）对“多收少送”行为应当独立进行刑法评价《日本民法典》第708条规定：“因不法原因提供了给付的人，不能对其给付请求返还。”对此，德国，意大利，我国台湾地区都有相关规定。可见，国外民法中的不法原因给付制度否定了给付者的返还请求权。但是，对于不法原因给付，刑法中如何处理存在较大争论。持违法一元论观点的学者认为，认定中间人的行为成立侵占罪或诈骗罪的前提是，委托人存在相对于中间人的应受保护的财物返还请求权及所有权。而该权利民法不予保护，如果刑法予以保护的话，会破坏法秩序的统一。例如，甲委托乙向国家工作人员丙行贿，乙将财物的一部分据为己有。在民法上，根据不法原因给付制度，甲没有财物返还请求权。遵循法秩序统一性原则，既然民法不保护甲的财物返还请求权，那么在刑法上就不能认定乙侵占或骗取了甲的财物。笔者认为，这种观点值得商榷。1.不能以“民法不保护的，刑法就不能加以调整”的理由来否定骗取、侵占不法原因给付可以构成诈骗罪、侵占罪的可能性。首先，民法刑法的立法旨趣不同：民法规定不法原因给付意在于拒绝对委托者的可受责难行为提供救济，其目的在于惩罚给付人；而刑法关注的是接受人，侧重于惩罚将他人之物据为己有的不法行为。[8]其次，民法刑法的调整对象不同。古谚语有之——民法看关系，刑法看行为。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，主要功能在于维持和恢复；而刑法侧重的是危害行为，只要行为人的人身危险性及行为的社会危害性达到犯罪的程度，就应当通过刑法来进行调整，其功能在惩罚和预防。可见，法秩序的统一并不意味着刑法必须完全依附于民法，二者各有其关注、侧重的调整对象，从不同层面构建良性的财产秩序，实质上并无矛盾。2.在介绍贿赂人将财物交付国家工作人员之前，贿赂款物的所有权仍属于委托人，受托人只是暂时持有，委托人随时有权要求受托人归还。[9]对此，美国有一个典型判例：在Graham v. United States案中，G（一个律师）向V（他的客户）要钱，说是要贿赂X（一个警察官员）。然而，G为了他自己的私人利益转移了现金。法院认为G犯了偷盗罪，直到这笔钱作为贿赂给了X之前，V都没有转移这笔钱所有权的意思。[10]该判例即表明，基于特定的目的把钱给他人并没有转移所有权，直到目的实现。同样，B在委托人A和国家工作人员C之间居间介绍贿赂，在将贿赂物转交受贿人C之前私自截留一部分归自己所有，其私自截留的部分在未转交C之前，所有权仍归A所有。因为A只有请求B代为转交贿赂款物的意思，而没有转移财物所有权给B的意思，B骗取或侵占这部分款物的，可以成立诈骗罪或侵占罪。3.对截留行贿款的行为应当根据具体情形认定为诈骗罪或侵占罪。理论上，基于不法原因给付的场合，受托人既可能构成诈骗罪，也可能构成侵占罪。司法实务中，以介绍贿赂罪与诈骗罪定罪的居多。笔者认为，对多收少送私自截留贿赂款的行为，应当结合主客观方面综合认定行为性质。首先，犯意产生在取得财物之前的，应认定为诈骗罪。诈骗罪是行为人在非法占有他人财物主观故意的支配下，通过实施欺骗行为使对方产生错误认识而处分财物，行为人获取财物的犯罪行为。案例一中，单某许诺给国家工作人员邢某20-30万元的好处费，但在向委托人刘某转达行贿要求时却声称“打人情”需要40-50万元。由此可见，委托人刘某在将财物交与中间人单某之前，单某已经产生非法占有他人财物的主观故意。在此犯意的支配下，虚构事实欺骗委托人。事实上，给国家工作人员行贿仅需要20万元，委托人基于错误认识主动交付行贿款47万元，多余的27万元被中间人据为己有。主观上，单某意图非法占有他人27万元，客观上，虚构事实成功骗取27万元归自己所有，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗罪。其次，犯意产生于占有财物之后的，应认定为侵占罪。侵占罪是将代为保管的他人财物非法据为己有，拒不退还的行为。本罪损害的法益是财物的所有权和委托信任关系，行为的对象是代为保管的他人财物。案例三中，王某最初并无截留贿赂物的故意，是在替行贿人保管贿赂物后才产生截留故意的，符合侵占罪的主观要件；王某和高某的委托关系虽然在民法上不受法律保护，高某没有返还请求权，但在刑法上未因此丧失其所有权，故王某就该2万元现金的持有行为，仍为占有他人之物，其私自侵吞和处分2万元的行为，成立侵占罪。值得注意的是，侵占罪中的拒不退还，并不要求行为人明确表示不退还财物，默示的行为方式同样可以构成拒不退还的意思表示。本案中，直到案发前，高某对王某将贿赂款据为己有的事情都毫不知情，因此不可能向王某讨要。如果不将此行为视为拒不退还，不利于对犯罪的预防和制裁。王某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了私自截留2万元并向委托人隐瞒该事实的行为，完全符合侵占罪的主客观要件。注释：[1]参见《辽宁省东港市人民法院（2015）东刑初字第00163号刑事判决书》。[2]参见《河南省上蔡县人民法院（2010）上少刑初字第3号刑事判决书》。[3]付成焕：《侵吞不法委托物的行为是否构成侵占罪》，载西南政法大学2011年硕士学位论文，第2页。[4]参见林亚刚主编：《贪污贿赂罪疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第229页。[5]孙国祥：《“截贿”行为的刑法性质辨析》，载《法治研究》2016年第1期。[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1084页。[7]周威坤：《不法原因给付与诈骗罪》，载《福建警察学院学报》2011年第3期。[8]参见王骏：《不法原因给付问题的刑民实像》，载《法学论坛》2013年第3期，第140-147页。[9]同[5]。[10]同[5]。