信托大法好，股权最重要
本文是财富传承君之道的第209期文章
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“万物皆可盘”——2018至今最热的网络黑话之一，信托小编心里默念的却是“万物皆可托”！没错，只要是能够合法自由流通的财产，没有什么是不能信托的。对于家族而言，家庭成员个人或共同持有的企业股权是重要的资产。不管是对股权所属企业，还是对持股家庭而言，保证这部分资产不受债务、传承、析产、婚变等因素的影响，实现风险隔离、企业平稳运行、股权稳定传承，信托依然是合理合法且可靠的路径。本文就股权作为信托财产的“股权信托”进行结构、设计、应用等方面的解释。
“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：
（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；
（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；
（三）信托财产本身应担负的税款；
（四）法律规定的其他情形。
对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。”
——《中华人民共和国信托法》第十七条
一、股权信托的操作
1.股权信托的基本结构
（1）股权所有人委托信托公司设立资金信托；
（2）以信托资金购买委托人持有的股权；
2.股权信托登记
（1）设立信托应当进行信托登记；
（2）以信托资金购买股权时应当进行股权变更登记；
1）上市公司的股权信托登记
上市公司股份转让的登记机关应当是证券登记结算机构，但证券登记结算机构目前尚无专门的股份信托登记这一项，委托人与信托公司的信托关系在信托股权上并不能得以公示。
2）非上市公司的股权信托登记
分散信托登记模式下，承担信托登记职能的机构是市场监督管理部门，为解决信托关系的公示问题，可以考虑在修改后的章程中备注新股东系基于信托关系而持股。
二、股权信托结构设计
1.设立资金信托
这个层级的安排和一般的资金信托相同，但要实现股权装入信托的目的，还需再搭一层SPV（Special Purpose Vehicle）的架构。该资金信托的受托人利用已装入的信托财产（即现金）设立特殊目的公司（SPV），受托人作为该特殊目的公司的股东持有公司股权。
2.以资金信托的信托财产设立SPV
利用SPV收购委托人名下的股权（如需设置其他类型信托，可相应购买其他类型资产，如不动产、动产、艺术品等），并支付相应对价。这样一来，通过SPV与委托人之间买卖（而非信托）方式实现所购资产所有权的完全、彻底转移，规避股权直接设立信托可能带来的风险。
3.实现委托人对信托股权的控制
设立信托的股权所对应的公司往往正在从事某种实业经营，对于实业经营，一方面，受托人（即信托公司）通常并不擅长，也很难拥有相应的管理团队（早期国际信托中，因受托人的理财保守性和经营能力限制，信托年化收益仅有1%）；另一方面，委托人也不愿把企业实际控制权彻底交给受托人。
这时可考虑通过两种方式解决，其一，在信托合同中对股权资产的管理方法进行约定，对受托人作为名义上股东的权利行使进行限制，将控制权保留在委托人手中，例如受托人行使任何股东权利的，应以委托人事先同意或授权为前提；其二，在设立SPV情况下，在SPV层面也进行相应控制权安排，即由委托人控制SPV的董事席位，也可实现保留对企业的控制权。[1]
三、股权代持的潜在风险与股权信托的风险隔离优势
股权信托与股权代持的交易结构非常相似，都是股权所有人委托另一方持有股权，但其实质与效果却大不相同。
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股权信托 |
股权代持 |
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依据 |
《合同法》《信托法》 |
《合同法》《公司法》 |
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法律关系 |
信托法律关系 |
委托持股的合同关系 |
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受托人 |
持有信托牌照的信托公司 |
具有行为能力和民事能力的个人或组织 |
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债务隔离效果 |
可以隔离 |
难以隔离，代持股权还可能受到股权代持人债务的影响 |
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交易路径 |
股权所有人委托信托公司设立资金信托，以信托资金购买待委托股权，由信托持有该股权。 |
股权所有人与受托人签署代持协议和股权转让协议，并将股权变更登记至受托人名下。 |
为了防范亲自持有股权的风险，很多人选择股权代持，但股权代持仅具有隐名的功能，其不但没有减少实际持有人的风险，更会因为股权被他人持有而增加额外风险。股权代持的潜在风险主要有：
1. 实际股东要求在股东名册显名时，代持人作为名义股东可能会拒绝转让代持股权，代持人需要通过诉讼等法律途径解决，且承担证明责任和诉讼成本。
2. 实际股东要求在股东名册显名时，需要经过股权对外转让程序，这要求其他股东一半以上同意；而代持期间的各种因素可能导致其他股东拒绝实际股东受让股权。
3. 代持人代为持股期间，可能利用其名义股东的身份私自处置代持股权，若接受处置的第三人满足善意第三人的条件，实际股东则难以追回代持股权。
4. 股权代持可能存在规避法律禁止性强制规定或涉及损害公共利益的情况，实践中，法院可能依次判决股权代持无效。
股权代持并非典型的股东持股模式，其风险是其与生俱来的。《公司法》也从未给股权代持提供过明确的法律依据，股权代持一味野蛮生长，直至《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的颁布，才正式对其予以规范。
相比之下，以规范的营业信托构建起来的股权信托架构则在避免前述风险的同时，又拥有债务隔离的优势。股权法定权利和受益权的分离达到隔离债务的效果，通过信托协议及架构对实现对企业的实际控制，加上信托财产的不可强制执行性，股权信托提供了股权保护与传承的全套方案。
实践中，也有普通个人和组织以私人信托的名义签署股权代持协议；然而，由于中国营业信托的牌照审批制的限制，虽然《信托法》对信托的定义包含普通个人和组织之间的信托安排，但法院一般会把普通个人和组织之间的信托持股安排作为股权代持处理，普通个人和组织之间以“股权信托”、“信托代持”等任何名义签署的股权委托持有文件都无法改变股权代持的本质，都不能达到股权信托规避风险的目的。
四、结论与建议
不论是股权代持，还是股权信托，看似简单，实则涉及到复杂的法律关系和深层次的法学理论。在尚未厘清股权信托和股权代持在中国法下的区别及应用的情况下，盲目设计股权信托和股权代持具有很大的风险。
若涉及的股权价值不高，可选择做出股权代持的安排，但一定要聘请专业律师评估其中的风险，并制作完善的交易文件；若股权体量庞大，涉及家族企业的传承和长期存续，希望对股权的债务隔离和风险防范设计长期存续的法律架构，可考虑股权信托的方案。
[1]韩良：《家族信托法理与案例精析》第二版，于2018年3月由中国法制出版社出版。
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