浅析我国划拨用地制度的完善——以《划拨用地目录》为视角

【编者按】随着《土地管理法》、《房地产管理法》的修订和实施，相关自然资源领域的法规、规章及规范性文件的梳理和修订完善也将提上日程。基于此，我们组织成立了由高级合伙人朱明、高级合伙人徐伟学、合伙人刘紫良及专职律师张今、实习律师张亚联、郭京生、李凡等组成的课题小组，就《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《协议出让国有土地使用权规定》、《划拨用地目录》及《规范国有土地租赁若干意见》等法律文件的修改完善开展探讨工作，围绕合法性、合理性及可操作性等多维度进行分析，搜集和整理相关实务问题，试图提出我们的观点和若干修改建议，形成了土地管理类系列专题文章，供读者批评指正，并邀请大家共同关注该领域中的理论和实践问题。

一、划拨用地的概念及分类

划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。我国当前划拨土地使用权大致为两类，一类是经营性划拨土地使用权，另一类是公益性划拨土地使用权。其中，公益性划拨土地使用权是基于公益性目的而设立的划拨土地使用权，是划拨土地使用权制度的应有之意。而经营性划拨土地使用权则是指在行政划拨方式取得的土地之后，开展市场营利性活动的划拨土地使用权。

二、我国划拨用地使用权制度的存废之争

当前法律法规偏向于将划拨土地使用权制度的适用范围逐渐限定于各类公益性用地。由于法律法规规定尚不明确、政策执行有所偏差以及受传统的思维模式影响，大家对于公益性划拨土地使用权缺乏应有的认识，现实中也没有相应的配套管理措施。因此，对于划拨用地使用权也就有了保留与废除两种声音。

主张废除划拨用地使用权制度的认为，划拨土地使用权是依靠行政行为产生,是政府部门的主观判断与其行政划拨行为相结合的产物,划拨土地使用权无流动性，不利于市场经济的发展，严重的还会形成违规对划拨土地使用权进行转让、出租或抵押以获取暴利的土地使用权“黑市”；而主张保留划拨用地使用权的认为，虽然划拨用地使用权制度存在一定的不足，但完全可以通过制度的改革来弥补其缺陷，不能因划拨用地使用权制度在现实运行中出现了问题就否定其存在的价值。

虽然划拨土地使用权制度存在一定不足，但笔者认为还是应该保留的。原因有四：

其一，土地划拨使用权制度可以更好地促进社会公共利益发展。划拨土地使用权制度并不会对经济体制造成直接的影响，相反的，划拨土地使用权制度是为了促进社会公共利益的发展，并且能够较好地满足社会公益性用地的需求，使社会公益性事业和项目可凭借较低的成本投入实现较大的产出。如果废除划拨土地使用权制度而统一改为市场出让的土地制度，由此国家需要对国防军事、行政办公和社会公共事业支付一笔额外费用，很可能对全社会的利益产生损害。在适用国有土地出让使用制度的同时保留划拨土地使用权制度，可以降低社会公益性事业和项目的建设成本，推动公益性事业和项目的发展。

其二，由于我国仍处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济体制还需要进一步完善。我国存量划拨用地的规模十分庞大，废除划拨土地使用权制度将导致存量划拨用地丧失其存在的依据，最终影响我国经济、社会的发展。

其三，划拨土地使用权制度的保留依据是其公益价值，不应由于该制度在现实运行中导致了一些问题就否定其存在的价值。划拨土地使用权制度在实际运行中引发的问题应当通过完善当前的制度加以解决，而不是直按废除划拨土地使用权制度。

其四，经营性划拨土地使用权虽然是一种“畸形”的划拨土地使用权，并不符合划拨土地使用权的公益性定位，产生了诸如土地隐形市场的形成、土地利用效率低下、国有土地资产收益流失、不利于市场化机制对公益性用地发挥应有的配置作用等影响。但是，由于经营性划拨土地使用权的形成与积累有其特定的历史背景和一定的合理性，如果直接否定其存在的依据，也会损害相应土地使用权人的利益。

综上，划拨土地使用权制度的存在是具有一定的历史意义的，因此，对于划拨用地有具体细分的《划拨用地目录》就成为划拨用地使用权制度的关键。

三、《划拨用地目录》评析及存在的问题

2001年10月22日发布的《划拨用地目录》（原国土资源部令第9号）至今仍有效，实施18年未曾进行过修改和调整。其将国有土地划拨使用制的适用范围分为四类：（１）国家机关用地和军事用地；（２）城市基础设施用地和公益性事业用地；（３）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（４）法律、法规规定的其他用地。然而，在实践中《划拨用地目录》逐步暴露出一些问题：

1、划拨土地使用权的适用范围过于宽泛

从设立划拨土地使用权制度的目的来看，划拨土地使用权应限于公益性用地，即用于国家管理、国防、教育、科研、各种非营利的公用设施和公共福利设施等非营业目的，并且不允许用于任何营业目的。《划拨用地目录》对国家重点扶持的能源、交通、水利等经营性项目，并未作出限制性规定。

由于国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地具有明显的营利性特征，如果沿用行政划拨方式供给此类用地，将导致经营性划拨土地使用权不断地形成。采用行政划拨方式供给能源、交通、水利等基础设施用地易导致土地资源分配的不公平，也不利于项目资产权属完整和融资需求。基于项目具有一定的公益属性就认定该项目建设用地的供给适用行政划拨方式是不合理的。随着经济社会发展和产业业态调整，《划拨目录》中的很多用地类型多具有经营性质。

2、公益事业单位取得划拨土地使用权的标准不合理

纵观《划拨用地目录》，笔者发现，其主要是以是否营利作为判断公益事业单位能否取得划拨土地使用权的标准，但这种标准有一定的缺陷。首先，现在的学校、医院等机构不论是公立还是私立都具有营利的特点，《划拨用地目录》中这些传统公益事业营利化是社会发展的必然结果；其次，有些私营企业也从事一些公益性活动，比如建设职工学校、医院等。营利性和公益性在当前的环境下变得难以区分。如果要严格按照《划拨用地目录》是否营利的判断标准，实践中的大多项目都不符合申请划拨土地使用权的要求，这将严重影响我国公益事业的发展；最后，《划拨用地目录》外的一些项目虽具有营利性，但却在推动我国公益事业发展方面有重大意义，理应拥有申请划拨用地的权利。

3、《划拨用地目录》的法律位阶低

为满足各区域内划拨用地的实际情况，有地区和政府会在《划拨用地目录》的基础上做出一定调整，制定不同地区的“划拨用地目录”以增加其适用性，例如：江苏省2003年发布的《江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省划拨用地目录的通知》，其中对划拨用地目录作出了一定调整，其在“特殊用地”一项中增加了《划拨用地目录》中没有的“国家粮食、棉花等战略物资储备库”、“经省宗教管理部门批准的专门用于宗教活动的庙宇、寺院、道观、教堂等宗教用地”以及“烈士陵园”。这么做虽会增加其地方适用性，但同时也可能引起行政划拨方式的滥用。其原因是《划拨用地目录》的法律位阶仅为部门规章，而非行政法规，不利于划拨用地的统一。因此，亟需完善《划拨用地目录》的具体内容，并提高其法律位阶。

四、《划拨用地目录》的完善建议

1、界定营利性和公益性，进一步限缩目录范围

具有营利性的城市基础设施和公益事业用地等，建议应以出让方式取得。对国家重点扶持的能源、交通、水利等项目的经营性用地，应按市场方式配置土地使用权，再根据国家对该行业、具体项目的扶持程度，显化其土地价值，有利于促进同行业企业之间的平等竞争。

《划拨用地目录》确定的划拨供地范围明显过宽、不利于节约集约用地，涉及的相关内容、概念需进一步细化和界定等，例如科研用地的营利性界定、将用地和用地主体结合进行界定等。目前随着投资主体的多元化，例如部分划拨目录土地的用地主体因上市及资产完整性需要也有出让使用的土地的诉求，现仅进行营利性与公益性的划分已经无法满足当前发展要求，建议对《划拨用地目录》进行精准规定，限缩范围。

2、对公益性和营利性标准实行分类管理

我国目前的划拨土地分公益性用地和经营性用地两大类，两类用地由于在分布领域、存在形态、使用性质等方面差异极大，两类土地所要实现的具体管理目标也明显不同，因此，针对两类用地，宜实行分别管理。对于公益性用地，仍坚持无偿取得、无偿使用，在土地用途性质不变的情况下禁止流转，仍由国家各级自然资源管理部门对该类用地实行归口管理；对于经营性用地，建议逐步转到主流的有偿使用方式上来，例如出让制、年租制、入股制等，以便使该企业与其它企业站在同一起跑线上，以利于公平竞争和企业自身的健康发展，也与我国市场经济体制改革的目标相符。

3、建议对划拨用地目录进行定期动态管理

经济社会发展和产业业态格局变化很快，建议《划拨用地目录》需要根据市场的情况进行定期动态管理，例如每隔3-5年重新对目录内容进行更新，建立动态管理机制。

4、建立公益事业用地认定制度

划拨土地使用权的适用范围限于非营利性的公益事业用地。但何谓“社会公共利益”，我国法律没有给予明确规定，也难以给出明确规定。因此，需要在实践环节对是否是社会公益事业用地进行界定，即可设立公益事业用地认定制度。首先用详细列举的方式列出公益事业用地范围，土地使用者在申请划拨土地使用权时，要通过主管部门认定这宗土地是否是公益事业用地。在具体认定时，需听取自然资源管理部门和有关行政机构的意见、专家意见，并可举行公众听证会，听取公众的意见，把这些意见再结合当前时期社会的政治、经济、社会及文化等因素及事实综合考量，评判该项目用地是否是公益事业用地。

5、加强划拨土地信息公开制度建设

及时公布划拨土地供应计划、需求计划，存量划拨土地使用权的处置计划，土地政策法规咨询信息等。

6、完善立法，提升立法效力等级，加大贯彻执行力度

该《划拨用地目录》规定在效力等级上还属于部门规章，效力等级低，这在一定程度上影响了《划拨用地目录》执行及落实的效果，笔者认为有必要在总结经验、完善条款规定的基础上适时将《划拨用地目录》规定上升为行政法规，切实通过立法途径有效规范划拨用地目录，更有效地对划拨用地进行规制。