京都视点 | “两高三部”《规范量刑程序意见》带来的辩护利益
本文作者
臧德胜
在此背景下，“两高三部”于2020年11月5日联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称《意见》），对原试行意见进行了完善，并根据新情况补充了新规定。在刑事诉讼中，诉讼各方需要正确把握《意见》的新精神，维护司法公正，辩护律师更应当关注《意见》带来的辩护利益，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。笔者梳理了《意见》中有利于被告人的新精神，以期抛砖引玉。
第一，未经调查评估或未收到调查评估报告的，不影响缓刑适用。
在认罪认罚从宽制度程中，对被告人宣告缓刑是实体从宽的重要体现。宣告缓刑的条件包括没有再犯危险、对所居住社区没有重大不良影响等。司法人员在决定对被告人是否适用缓刑时会考虑司法行政机关对被告人的态度以及社区矫正能否得到落实。对这些问题的判断，往往就依赖司法行政机关的调查评估报告。
然而，认罪认罚案件往往诉讼程序推进较快，尤其是速裁程序，办案周期相对较短。有些案件侦查、公诉机关未委托调查评估，审判机关再行委托调查评估，往往在宣判日尚未收到调查评估报告。这一现状，制约着司法人员对缓刑的适用，一些本来符合宣告缓刑条件的被告人，被判处了监禁刑。
《意见》针对司法实践中的突出问题，做出了明确规定，其中第3条第3款规定：“对于没有委托进行调查评估或者判决前没有收到调查评估报告的，人民法院经审理认为被告人符合管制、缓刑适用条件的，可以依法判处管制、宣告缓刑。”
根据这一规定，司法人员不得以未调查评估或者未收到调查评估报告为由，剥夺被告人缓刑的机会。被告人及辩护人在诉讼过程中，一方面要积极配合开展调查评估，另一方面对于符合缓刑适用条件的，要积极提出宣告缓刑的意见。
第二，一人犯数罪的，量刑建议要包括数罪并罚后决定执行的刑罚。
司法实践中，被告人一人犯数罪的情况也较为常见。在一人犯数罪的情况下，被告人不仅关心每一个罪名的量刑情况，而且关心并罚后决定执行的刑罚情况，后者甚至更为重要。
有些案件中，检察机关在签署认罪认罚具结书或者提出量刑建议时，仅仅对每一个具体罪名提出建议，缺乏对决定执行刑罚的建议。这样的量刑建议方式，会使得被告人一方对实体结果仍然缺乏预期，处于不确定状态，被告人在判决后反悔也就在情理之中，既不利于被告人的权利保护，也不利于诉讼效率的提升。
《意见》第8条规定：“人民检察院指控被告人犯有数罪的，应当对指控的个罪分别提出量刑建议，并依法提出数罪并罚后决定执行的刑罚的量刑建议。”
这一规定，使用了“应当”一词，没有变通的余地，检察机关应当遵照执行。对于认罪认罚案件，被告人及辩护人在签署认罪认罚具结书时应要求检察机关明确决定执行刑罚的意见。对于其他案件，如果检察机关没有对决定执行的刑罚提出量刑建议的，也应要求明确，从而有针对性地提出辩护意见。
第三，被告人、辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。
辩护人能否既做无罪辩护，又发表从宽量刑的意见，是一直困扰着刑辩律师的问题。这种看似矛盾的做法，实际上也是律师为了全面维护被告人权益的次有选择。“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”但是，有的司法人员仍然会因为律师做无罪辩护而不允许其发表量刑意见，或者因为律师参加了量刑调查而不允许其做无罪辩护。
《意见》第15条第3款规定：“在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”
据此规定，被告人及其辩护人可以一方面参与量刑问题调查，另一方面做无罪辩解或者发表无罪辩护意见。辩护律师不能因为拟做无罪辩护而放弃量刑调查，因为无罪辩护意见并不必然都能得到采纳。对于司法人员限制辩护律师行使辩护权利的，要善于运用法律规范的规定表达意见、维护权利。
第四，庭后补充的有利于被告人的量刑证据，控辩双方没有意义的，可以不经庭审质证。
《刑事诉讼法》第55条规定：“ 证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这就对据以定案的证据做出了程序上的要求。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”这里进一步明确，对证据查证属实的法定程序是“当庭出示、辨认、指正等法庭调查程序”，所以，法庭举证、质证是证据成为定案依据的重要条件。
但是，在具体办案过程中，往往会出现庭审之后控辩双方又提交新证据，或者审判人员庭外调取新证据的情况，对于这些新证据原则上也应当经过庭审质证才能作为定案的根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第220条第2款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”据此规定，庭审后补充的证据，如果控辩双方没有异议，经征求意见可以直接采信，而无需庭审质证。这一规定，没有根据证明对象不同对新证据区别对待。
《意见》对有利于被告人的量刑证据做出了特别规定，在第19条第2款规定：“对于控辩双方补充的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”此处，对于有利于被告人的量刑证据设定了较为宽松的程序，传递出一个信号，即对于有利于被告人的证据和不利于被告人的证据可以区别对待，做类型化的处理。同理，有利于被告人的事实和不利于被告人的事实也可以采用区别化的证明标准。
辩护律师在诉讼过程中，对于庭审中发现的可能有利于被告人的证据，要积极调取，或者申请司法机关调取，而不能将庭审结束作为辩护活动的终点。
第五，被告人在诉讼过程中随时可以认罪认罚。
在认罪认罚从宽制度推行过程中，对于被告人认罪认罚的时间条件颇有争议。从该制度的初衷考虑，应当对被告人认罪认罚保持开放的心态，随时欢迎被告人认罪认罚。
《意见》体现了鼓励被告人在诉讼过程中认罪认罚的精神，第24条规定：“ 有下列情形之一，被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判：（一）被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，但人民检察院没有提出量刑建议的;（二）被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚的；（三）被告人在第一审程序中没有认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的……”
该条规定了被告人不同情形认罪认罚的处理。其中，第（二）（三）项规定明确，被告人在诉讼前期没有认罪认罚的，仍然可以当庭表示认罪认罚，包括在二审程序中仍然可以认罪认罚。
辩护律师在诉讼过程中，要随着诉讼活动的深入以及案件的进展，及时与被告人沟通，调整辩护思路。对于犯罪成立的，通过认罪认罚获取从宽处理。
第六，同意量刑建议，并非认罪认罚的必要条件。
对于何谓认罚，一直存有争议。《刑事诉讼法》第15条的表述为“愿意接受处罚”，这是一个相对较为宽泛的要求。但是，有观点认为，只有被告人对量刑建议没有异议，才属于认罚。这一要求，凸显了控方的优势地位，使得被告人不敢对检察机关的量刑建议提出异议，一旦提出异议，很可能失去认罪认罚这一从宽处罚情节。笔者认为，认罪并同意量刑建议的，属于典型的认罪认罚；认罪并愿意接受处罚，只是不同意量刑建议的，仍然属于认罪认罚，可以从宽处理。为了加强被告人在认罪认罚中的权利保护，有必要认可多样态的认罪认罚。
《意见》第24条规定：“ 有下列情形之一，被告人当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判：……（四）被告人在庭审过程中不同意量刑建议的。”该条的总括规定中“当庭认罪，愿意接受处罚”的表述与《刑事诉讼法》第15条的规定基本一致，可以认为这种情形下符合认罪认罚从宽的原则。
辩护律师在诉讼过程中，要关注量刑建议的公正性。尤其是在审判阶段才介入诉讼的辩护律师，对于被告人前期签署的认罪认罚具结书内容要认真研判。如果认为量刑建议不当的，要以恰当的方式提出，以期检察机关调整量刑建议。检察机关不调整的，辩护律师提出量刑辩护意见，由法院裁决。
臧德胜，京都律师事务所顾问、前资深法官，出版著作《有效辩护三步法：法官视角的成功辩护之道》《法官如此裁判：刑事审判要点解析》《法官如何思考：刑事审判思维与方法》等。
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