一巡会议纪要 ▏▏对纵向垄断协议行政处罚“排除、限制竞争”的理解和适用（最高人民法院第一巡回法庭20...
本文节选自，最高人民法院第一巡回法庭编著：《最高人民法院第一巡回法庭行政主审法官会议纪要（第1卷）》，中国法制出版社2020年8月。
【会议日期】2018年12月22日
【主持人】郭修江
【出席法官】郭修江、司明灯、龚斌、杨志华、熊俊勇、刘艾涛
基本案情
2014年至2015年，裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定：“让利标准见合同附件，乙方应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”。2015年8月25日，海南省物价局对裕泰公司展开反垄断调查。经作出行政处罚事先告知书并送达裕泰公司，依法组织听证会听取裕泰公司意见后，海南省物价局于2017年2月28日作出琼价监案处〔2017〕5号行政处罚决定（以下简称5号处罚决定），认定裕泰公司虽与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从当事人的指导价，但事实上经销商并未实施所达成的垄断协议，鉴于当事人在调查过程中积极配合调查，主动整改等情节，对裕泰公司作出：（1）责令当事人立即停止违法行为；（2）处20万元罚款的处理。2017年3月20日，裕泰公司提起行政诉讼，请求撤销5号处罚决定。
海口市中级人民法院（2017）琼01行初681号行政判决认为，本案的争议焦点是海南省物价局作出5号处罚决定是否合法，关键问题是法律适用是否正确。对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，裕泰公司与经销商签订《饲料产品销售合同》第七条有关“销售价服从甲方（裕泰公司）的指导价，否则，甲方有权减少其让利”的约定，是否属于《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一项规定的“固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平、该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素。现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。海南省物价局依据《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一项、第四十六条、第四十九条规定对裕泰公司作出5号处罚决定，适用法律错误，判决撤销5号处罚决定。海南省物价局不服，提出上诉。
海南省高级人民法院（2017）琼行终1180号行政判决认为，本案中，裕泰公司与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从裕泰公司的指导价，固定了经销商向第三人转售鱼饲料的价格，并制定了相应的处罚条款，该协议排除、限制经销商销售同一品牌“裕泰”鱼饲料之间的价格竞争，构成了与交易相对人达成“固定向第三人转售商品的价格”的垄断协议。但由于事实上经销商并未按裕泰公司的指导价销售，裕泰公司也没有对经销商的销售价格进行监控或对经销商违反合同中限定价格规定行为进行处罚，海南省物价局将该协议认定为尚未实施所达成的垄断协议有事实依据。关于海南省物价局作出5号处罚决定是否有法律依据的问题，双方争议的焦点在于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定限制固定转售价格的垄断协议是否以该法第十三条第二款规定的“排除、限制竞争”为构成要件。首先，从《中华人民共和国反垄断法》第一条的规定可以看出，该法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。该法第十五条规定，若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定，这一除外适用条款进一步说明我国反垄断法具有保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的多重目的，其保护的对象是竞争机制而非竞争者，最终受益的是消费者和社会公众。反垄断执法机构对垄断行为进行规制的原因在于实现反垄断法的上述立法目的，即对垄断行为不仅须“制止”，而且须“预防”。其次，从《中华人民共和国反垄断法》关于纵向垄断协议的规定来看，该法第三条规定的三类垄断行为中，仅经营者集中要求“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，对垄断协议并无该限制条件。该法第十四条规定从文义上看，一是在列举具体情形前用的表述为“禁止”，表明我国反垄断法对于垄断协议持积极否定态度；二是将所列举的对象表述为“垄断协议”而非“协议”，从逻辑上说符合该条明确列举情形的已属垄断协议；三是明文赋予国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权力，表明在反垄断这一特殊领域中，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从《中华人民共和国反垄断法》关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将“固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定该法第十四条所规定的固定转售价格的垄断协议须以该法第十三条第二款规定的“排除、限制竞争”为构成要件。为实现反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论。最后，从《中华人民共和国反垄断法》关于垄断协议的处罚规定来看，该法第四十六条根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定,若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定。因此，反垄断执法机构根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条认定经营者达成纵向垄断协议后，只有当经营者提交证据证明其达成的协议满足该法第十五条规定的除外情形，才不适用该法第十四条关于纵向垄断协议的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十五条的举证责任在于达成垄断协议的经营者一方，若经营者未能完成其举证责任，则反垄断执法机构可以根据该法第四十六条的规定，对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚。综上，海南省物价局作出5号处罚决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决撤销一审判决，驳回裕泰公司的诉讼请求。裕泰公司不服，申请再审。
最高人民法院(2018)最高法行申4675号行政裁定认为，裕泰公司的再审申请，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项、第五项规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定驳回裕泰公司的再审申请。
法律问题
反垄断法中纵向垄断协议条款如何理解与适用。
法官会议意见
根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条的规定，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，除经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻外，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。
意见阐释
《中华人民共和国反垄断法》第一条规定，为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。第四条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。党的十九大报告提出，要加快完善社会主义市场经济体制，实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰；要清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，防止市场垄断。2016年6月国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争制度的意见》，强调要建立和实施公平竞争审查制度，加快建设统一开放、竞争有序的市场体系，破除地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断。总体而言，当前我国的市场经济体制仍然面临着较大的体制完善和发展转型等改革任务，统一市场建设是当前一段时期内反垄断工作的首要任务。反垄断执法机构必须围绕经济体制改革的要求和需要，结合我国当前经济发展阶段和反垄断执法处于初期的实际情况，依法开展对涉嫌垄断行为的调查认定及处罚，维护竞争秩序。根据2018年《国务院机构改革方案》，新成立的国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责，原有的反垄断执法机构进行合并，有利于执法标准的统一和执法行为的协调。反垄断执法机构应当结合当前的执法实际，在总结积累执法经验的基础上，及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期，促使经营者自觉遵守《中华人民共和国反垄断法》，主动规范经营行为，维护市场竞争秩序。
一、纵向垄断协议的构成标准
根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款与第十四条分别对横向垄断协议及纵向垄断协议作出规定，同时在第十五条规定了可以不认定为垄断协议的例外情形。反垄断执法机构在执法活动中对是否构成垄断协议必须结合《中华人民共和国反垄断法》的立法目的，围绕上述条文进行综合考量与判断。在反垄断执法过程中，对经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成《中华人民共和国反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。有些经营者之间的协议、决议或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，对这类协议应采取本身违法原则，即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。实践中较为一致的看法是，横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场等行为均属于本质不合理的限制行为，具有有害竞争效果且缺乏可补偿价值，反垄断机构在查清存在相关行为的情况下，就可以直接作出违法推定。除适用本身违法原则的协议外，对其他协议是否会排除、限制竞争则应当进行具体分析，在综合考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素后，对是否构成垄断协议进行判断。
纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）达成的协议。《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定的固定转售价格及限制最低转售价格，就是较为典型的纵向垄断协议，往往具有限制竞争和促进竞争的双面效应。如前所述，在当前我国市场条件不够完善及市场本身纠偏能力较弱的情况下，纵向垄断协议的限制竞争效果更需要受到重视和规制，对此类协议的规制和处罚是当前反垄断执法工作的重点。在当前市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条的规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”从该条规定来看，除“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。参照《中华人民共和国反垄断法》第十五条中经营者对豁免情形举证责任倒置的规定，即使反垄断执法机构通过调查确认存在纵向垄断协议的事实，经营者还可以提交证据证明其签订的协议不符合“排除、限制竞争”或者属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的豁免情形，以此主张对其不适用《中华人民共和国反垄断法》第十四条的规定。反垄断执法机构应当对经营者提交的证据进行分析判断，确认其抗辩理由是否成立。
二审判决认为《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定的限制固定转售价格的垄断协议无须以“排除、限制竞争”为构成要件，缺乏法律依据，对此观点本院予以纠正。首先，《中华人民共和国反垄断法》的立法目的的确包括“预防”和“制止”垄断行为，但不论是“预防”抑或“制止”的对象均系“垄断行为”，是否构成垄断行为仍需以该法规定的行为构成要件为依据。其次，《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款明确规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该条关于垄断协议的定义当然同样适用于第十四条对纵向垄断协议的规定。最后，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条的规定，反垄断执法机构可以对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚，但不论哪种处罚，前提仍然是建立在已达成“垄断协议”的前提下。虽然达成但未实施垄断协议的行为不会构成“排除、限制竞争”的效果，但如果该协议一旦实施则必然构成“排除、限制竞争”的效果，也就是未实施的协议仍然具有“排除、限制竞争”的可能性。因此，不应将“排除、限制竞争”的构成要件，等同于“排除、限制竞争的效果”，更不应等同于“造成实际损失”。
二、纵向垄断协议条款在本案中的适用
根据海南省物价局的调查，2014年至2015年，海南省10家鱼饲料生产企业中，包括裕泰公司在内的8家企业均存在签订经销商必须按厂方规定价格销售的合同，且8家企业两年间的销售量及销售额占海南省鱼饲料市场99%以上份额。裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定“让利标准见合同附件，乙方应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”，系裕泰公司与经销商固定向第三人转售商品的价格。对于海南省物价局查明的上述事实，裕泰公司并无异议。海南省物价局最终认定，上述8家企业与经销商签订的经销合同属于达成但尚未实施的垄断协议。在裕泰公司并未提交充分证据证明其所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的情形下，海南省物价局认定裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条违反《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一项“固定向第三人转售商品的价格”，构成垄断协议，符合事实和法律规定。海南省物价局依据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条的规定对裕泰公司作出5号处罚决定，证据确凿，处罚得当。
裕泰公司主张其与经销商之间存在竞争关系，依法不能构成“固定转售商品价格的纵向垄断协议”；无论是从市场占有量，还是从企业规模等看，该公司均无能力限制、排除与经销商之间的竞争。本院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一项的规定，经营者和经销商是否存在竞争关系，不影响对两者之间是否达成“固定转售商品价格”协议的认定。裕泰公司虽然主张其市场占有量、企业规模等因素无法构成“限制、排除竞争”，但并未提交证据证明其主张，故裕泰公司的该项主张缺乏事实根据和法律依据。一审认为“现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议”，但并未对裕泰公司的经营规模、市场所占份额等因素何以不具有“排除、限制竞争效果”进行具体分析和论证，亦缺乏事实根据。一审判决撤销海南省物价局作出的5号处罚决定，认定事实不清，应予撤销。二审判决撤销一审判决，处理结果正确，应予维持。
三、行政诉讼与民事诉讼关于纵向垄断协议的审查标准存在区别
裕泰公司以上海市高级人民法院作出的（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决主张《中华人民共和国反垄断法》第十四条所称垄断协议成立须具有排除、限制竞争效果。该案系锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案。锐邦公司是强生两公司在北京地区从事吻合器及缝线产品销售业务的经销商，双方有着长期合作关系，经销合同每年一签，有效期为一年。2008年1月2日，三公司签订《2008年经销合同》，约定锐邦公司在强生两公司指定的相关区域销售强生中国公司和强生上海公司的缝线产品，合同期限自2008年1月1日起至同年12月31日止。合同附件七中对锐邦公司的经销区域以及经销指标作出明确的规定；合同附件五第二条还规定，锐邦公司不得以低于强生两公司规定的产品价格进行销售。2008年7月1日，被告强生上海公司致函锐邦公司，以锐邦公司于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格、获取非授权区域的缝线经销权为由，扣除锐邦公司保证金2万元，并取消锐邦公司在北京两家医院的销售权。锐邦公司认为，强生两公司在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》第十四条第二项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，诉请根据《中华人民共和国反垄断法》第三条、第十四条、第五十条之规定判令强生两公司赔偿锐邦公司经济损失143993万元。（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决认为，《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定限制最低转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议，并认为应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，由原告对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担证明责任，进而判决强生两公司向锐邦公司赔偿相应经济损失。具体论述及裁判结果详见（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。
本院认为，《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。反垄断民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提，也就是经营者承担民事责任的前提，是经营者实施反垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竞争效果的直接体现。该垄断协议不仅要达成而且要实施并产生损失，此时的垄断协议当然具有排除、限制竞争的效果。因此，在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。如前所述，在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。裕泰公司的该项主张缺乏法律根据，本院不予支持。
（执笔人：熊俊勇；核稿人：郭修江）