多次或对多人实施强制猥亵行为，可认定为“有其他恶劣情节”

【办案要旨】

多次实施强制猥亵行为或者对多人实施强制猥亵行为的，应当认定为刑法第二百三十七条第二款规定的有其他恶劣情节，判处五年以上有期徒刑。多次、多人指认三次、三人以上。

【案情介绍】

2018年5月15日0时26分许，被告人苗某某在北京市通州区某小区西门处尾随吉某某，趁机对吉某某强行搂抱及摸胸，其间吉某某倒地，后被告人苗某某逃离现场。

2018年6月5日22时17分许，被告人苗某某在北京市通州区玉桥西里某宿舍大门口通道处，采取上述同种方式对王某某进行猥亵后逃离。

2018年6月13日22时28分许，被告人苗某某在北京市通州区某小区西侧处，采取上述同种方式对姜某某进行猥亵，其间姜某某倒地，后该男子逃离。

2018年6月17日0时28分许，被告人苗某某在北京市通州区国税局西侧公共自行车停放点附近人行便道上尾随侯某某，后实施捂嘴、言语恐吓等方式强行抚摸侯某某大腿、胸部，其间侯某某倒地，致侯某某右肘软组织损伤，皮擦伤，侯某某反抗时将苗某某手指咬伤，后苗某某逃离现场。经鉴定，侯某某右手红色斑迹、右侧乳房拭子中检出混合基因型（包含侯某某、苗某某的DNA分型）。

被告人苗某某逃离猥亵侯某某现场后，又于当日0时39分许，在通州区某宾馆对面路边尾随刘某某，并采取捂嘴方式强行摸其胸部及大腿等身体部位，后逃离现场。

检察机关指控：被告人苗某某多次采取暴力手段强行猥亵妇女，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任，提请法院依法对被告人苗某某予以惩处。

被害人侯某某当庭表示被告人苗某某的行为对其造成了极大的伤害和压力，请求法院对被告人苗某某从重处罚。

被告人苗某某当庭否认对被害人吉某某、王某某、姜某某、刘某某实施过猥亵行为。

辩护人杨晓平对检察机关指控被告人苗某某犯强制猥亵罪的罪名无异议，但认为起诉书指控的“对被害人吉某某、王某某、姜某某、刘某某实施猥亵行为”事实不清，证据不足，这几起事实不应当被认定为系苗某某所为；即便认定这几起事实系苗某某所为，也应当被定性为治安案件，而不能构成刑事犯罪，不应当作为强制猥亵罪的加重处罚情节；苗某某系初犯；请求法院在5年以下有期徒刑或者拘役的幅度内对苗某某从轻处罚。

北京市通州区人民法院于2019年1月22日作出（2018）京0112刑初828号刑事判决:被告人苗某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年六个月。宣判后，被告人苗某某不服判决，提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，裁定驳回被告人苗某某的上诉，维持原判。该判决已生效。

国税局西侧公共自行车停放点附近人行便道上尾随侯某某，后实施捂嘴、言语恐吓等方式强行抚摸侯某某大腿、胸部，其间侯某某倒地，致侯某某右肘软组织损伤，皮擦伤，侯某某反抗时将苗某某手指咬伤，后苗某某逃离现场。经鉴定，侯某某右手红色斑迹、右侧乳房拭子中检出混合基因型（包含侯某某、苗某某的DNA分型）被告人苗某某逃离猥亵侯某某现场后，又于当日0时39分许，在通州区某宾馆对面路边尾随刘某某，并采取捂嘴方式强行摸其胸部及大腿等身体部位，后逃离现场。

检察机关指控:被告人苗某某多次采取暴力手段强行猥亵妇女，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任，提请法院依法对被告人苗某某予以惩处。

被害人侯某某当庭表示被告人苗某某的行为对其造成了极大的伤害和压力，请求法院对被告人苗某某从重处罚。

被告人苗某某当庭否认对被害人吉某某、王某某、姜某某、刘某某实施过猥亵行为。

辩护人杨晓平对检察机关指控被告人苗某某犯强制猥亵罪的罪名无异议，但认为起诉书指控的“对被害人吉某某、王某某、姜某某、刘某某实施猥亵行为”事实不清，证据不足，这几起事实不应当被认定为系苗某某所为；即便认定这几起事实系苗某某所为，也应当被定性为治安案件，而不能构成刑事犯罪，不应当作为强制猥亵罪的加重处罚情节；苗某某系初犯；请求法院在5年以下有期徒刑或者拘役的幅度内对苗某某从轻处罚。

北京市通州区人民法院于2019年1月22日作出（2018）京0112刑初828号刑事判决:被告人苗某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年六个月。宣判后，被告人苗某某不服判决，提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理，裁定驳回被告人苗某某的上诉，维持原判。该判决已生效。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于:如何认定强制猥亵罪中的有“其他恶劣情节”，从而据以对被告人加重处罚？

第一种意见认为，本案中被告人苗某某所实施的强制猥亵行为，都是从背后抱住被害人，并对被害人实施摸胸等行为，被害人反抗后其迅速逃跑，其行为尚未达到“有其他恶劣情节”的程度，应当对其判处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二种意见认为，被告人苗某某多次且对多人实施强制猥亵行为，应当认为其行为属于《刑法》第27条第2款规定的“有其他恶劣情节”的情形，成立情节加重犯，应当对其判处5年以上有期徒刑。

【案件解析】

2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》，对《刑法》第237条进行了修订，将原文第1款强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，在第2款的加重情节中，除原规定“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”，增加了“有其他恶劣情节的”规定，具有第2款规定的加重情节的，处5年以上有期徒刑。但何谓“有其他恶劣情节”，目前并没有司法解释予以明确，故在实践中有所争议。根据公认的体系、文意等解释方法，一般认为，对《刑法》第237条第2款应当做如下理解:情节恶劣的强制猥亵行为，应当加重处罚，判处5年以上有期徒刑。其中，聚众实施强制猥亵行为的，属于情节恶劣的情形；在公共场所且当众实施强制猥亵行为的，亦属于情节恶劣的情形；其他恶劣程度相当于“聚众实施”或者“在公共场所且当众实施”情形的，也属于情节恶劣的情形。那么，都有哪些情形可以认定为属于“有其他恶劣情节”？本案中被告人苗某某的行为是否属于“有其他恶劣情节”？审理过程中存在不同意见。

一种意见对本案中被告人苗某某的行为属于“有其他恶劣情节”持肯定态度。主要依据为相关学理解释，例如，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案（九）解释与适用》中即认为，强制猥亵罪中“其他恶劣情节”主要是指对多人实施猥亵或者侮辱的行为，多次实施猥亵或侮辱的行为等；另外，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著的《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》中也认为，司法实践中对强制猥亵、侮辱犯罪“其他恶劣情节”可以从以下方面把握:（1）猥亵多人的。对于猥亵3人以上的，可以认定为“有其他恶劣情节”。（2）多次猥亵他人的。对于3次以上猥亵他人的，可以认定为“有其他恶劣情节”等。

反对意见则认为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪对被告人定罪或者加重处罚等必须满足明确性的要求，目前并无立法或司法解释明确规定强制猥亵多人或者多次猥亵他人属于情节恶劣的情形，上述观点虽然出自全国人大常委会法制工作委员会刑法室或者最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著的书籍，但并没有上升到立法或司法解释的高度，仅能理解为一种学理解释、学术观点，并不能作为法律遵循，故本案中对被告人苗某某认定“有其他恶劣情节”予以加重处罚并无法律依据。况且本案中被告人苗某某所实施的强制猥亵行为，都是从背后抱住被害人，并对被害人实施摸胸等行为，被害人反抗后其迅速逃跑，每一次都比较轻微，单独评价每一次猥亵行为都应当被定性为治安案件，而不能构成刑事犯罪，故被告人苗某某的行为不应当认为有其他恶劣情节”，不应当加重处罚。

笔者认为，本案中被告人苗某某多次在深夜的大街上、小区边等场所强制猥亵独行女性，被害人多达5人，且被告人苗某某在一个多月的时间内多次作案，其中在2018年6月17日接连对被害人侯某某、刘某某实施强制猥亵行为，主观恶性深，人身危险性高，社会危害性大，依法应当评价为情节恶劣，处5年以上有期徒刑。即使对每一次强制猥亵行为进行单独评价，笔者认为，从被告人苗某某实施强制猥亵行为的时间、地点、手段、后果来看，也不能认为每一次强制猥亵行为仅仅是一起治安案件。在公交地铁上实施的猥亵行为，由于通常时间很短，只是一瞬间即告结束，行为对象通常都能及时察觉、制止，且通常在场人员众多，不会产生更大危害，对此可以进行作为治安案件处理。但被告人苗某某实施猥亵行为的时间是在深夜，地点是在大街上、小区边等场所，采取的手段等是尾随独行女性等方式，致使被害人倒地、产生强烈精神恐惧，留下巨大心理阴影，每一次强制猥亵行为笔者认为均可作为刑事案件处理。公安机关最初仅把被告人苗某某实施的某一次强制猥亵行为作为治安案件处理，只是认识问题，并不能代表法律上被告人苗某某的某一次强制猥亵行为就不构成犯罪综合评价被告人苗某某的行为，其在一定时间内连续作案，对当地治安状况产生严重破坏，致使人民群众产生严重的不安全感，扰乱了人民群众的正常生活，其多次强制猥亵行为更显恶劣，这种恶劣程度足以与“聚众实施”或者“在公共场所且当众实施”的情形相当，应当评价为“有其他恶劣情节”。至于法律依据问题，笔者认为，《刑法》第237条第2款的规定就是对被告人加重处罚的明确法律依据。虽然没有出台立法和司法解释规定，不代表“有其他恶劣情节”的规定就不应被适用，况且上述观点出自全国人大常委会和最高人民法院的具体负责部门编著的书籍，某种程度上也代表了全国人大常委会和最高人民法院的观点。从司法解释的惯常情形来看，一般被害人达到多人、被告人多次实施某种行为，也都是认定某种犯罪情节恶劣的情形。如果一定要等到有立法或司法解释明确规定强制猥亵多人或者多次强制猥亵他人属于“有其他恶劣情节”才去适用，笔者认为那是机械司法的表现，并不足取，也不符合《刑法修正案（九）》修改法条，对“有其他恶劣情节”的强制猥亵行为从严惩处的本意。综上，在本案中，被告人苗某某多次在深夜的大街上、小区边等场所强制猥亵独行女性，被害人多达5人，且被告人苗某某在一个多月的时间内多次作案，其中在2018年6月17日接连对被害人侯某某、刘某某实施强制猥亵行为，主观恶性深，人身危险性高，社会危害性大，依法应当评价为情节恶劣，处五年以上有期徒刑。

附:相关法条

《中华人民共和国刑法》

第二百三十七条（第一、二款）  以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

原文载《刑案研解：法官判案思维与智慧》，蒋为杰著，中国检察出版社，2019年10月第一版，P224-229。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。