《民法典》解读163：代理的类别，委托代理和法定代理的一般规定

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第一节一般规定，第一百六十三条：“代理包括委托代理和法定代理”。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”。

本条是关于委托代理和法定代理的一般规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十四条：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权”。

上述规定将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理三个类别，但是在传统大陆法系，代理一直被区分为委托代理和法定代理两个类别。

在《民法通则》颁布之前，中国学界就一直存在“三分说”和“两分说”的争论，但是“三分说”逐渐成为通说并体现在立法中。

在《民法通则》生效之后，上述争论仍然存在，“两分说”认为∶

第一，《民法通则》存在体系违反，因为根据其第十四条的规定监护人是无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人，根据第十六条和第十七条的规定在担任监护人有争议时，有关机关和部门可以在近亲属中指定。而根据第六十四条的规定，此时指定的监护人又不是法定代理人。

第二，我国民法将指定代理与法定代理、意定代理并列，只是照搬了法定监护和指定监护的划分。实际上，即使是指定监护，指定机关也并不指定应代理的事项、范围和权限等，指定代理人的代理权内容仍然是由法律直接规定的。

学者指出，法定代理人既可以基于法律规定而产生，也可以基于特别指定而产生，两者并无不同。

本条是对《民法通则》六十四条的修正和改造，本条采纳“两分说”。

二、制定本规范目的

本条第一款属于说明性规范，其目的是说明代理的类别；第 二款第一句属于命令性规范，尽管没有出现“应当”这个模态逻辑词，但是该条隐含的意义是委托代理人应当按照被代理人的委托行使代理权。

法定代理人应当依照法律的规定行使代理权。同时该款又属于不完全规范，因为委托代理人和法定代理人究竟如何行使代理权，不当行使代理权在法律上究竟有何不利后果等问题，仍然要通过其他具体条文进行判断。

第二款第二句属于引用性规范，因为《民法典》“代理”一章主要是围绕委托代理进行规范设计的，只有个别条文是直接针对法定代理的，法定代理的具体规定多散见在《民法典》总则的其他部分或者是《民法典》之外的其他法律规定中。这种引用性规范一方面可以避免立法的重复，另一方面也对法官在具体案件中寻找法律规范提供指引。

三、本条规范的具体含义

本条第一款“代理包括委托代理和法定代理”只是说明代理的类别，没有明确的规范含义。但是需要注意本条所称的委托代理实际上是大陆法系中的意定代理，委托代理只是意定代理的一种。

本条第二款“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”只是在抽象的意义上说明代理人行使代理权的方式，其具体的规范含义要通过其他规范予以补充。

本条尽管删除了“法定代理，本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”的表述，但是根据《民法典》第十一条的规定，除本章的规定外，其他法律规定仍然可能成为法定代理的规范依据。

本条之所以将指定代理删除，其主要考虑在于与委托代理和法定代理相比，指定代理的发生面较为狭窄，适用的范围与委托代理和法定代理明显不能比。尤为重要的是，人民法院或者其他有关机关在特定情形下指定代理在本质上也必须是依据法律规定而进行的指定，法律规定可以指定的情形才可以指定；与委托代理相比，指定代理也应属于法定代理的范畴，在逻辑层次上，不能与委托代理、法定代理处于同一位阶，而应是法定代理下面的一种类型。在法律适用上，指定代理除了依据有关法律关于指定代理的规定之外，还可以适用法定代理的一般规定。

有意见认为，法定代理可以分为实体法上的法定代理和程序法上的法定代理。实体法上的法定代理，是对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施民事法律行为的代理，如监护人对被监护人实施法律行为的代理。程序法上的法定代理则是在诉讼中对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施的诉讼行为，由其监护人作为法定代理人参加诉讼的代理行为。

虽然这两种类型的法定代理存在密切联系，诉讼行为能力与民事行为能力也是密不可分。从民法总则关于代理规定的体系顺序以及代理范围的规定上看，民法上的法定代理应该限于狭义范畴，即为弥补有关民事主体人行为能力的不足，以便其实施民事法律行为。程序法上的法定代理则是为弥补当事人诉讼行为能力的不足，在法律适用上直接适用相关诉讼法律规定及司法解释即可。

四、其他问题

（一）夫妻日常家事代理权问题

我国的民法中没有“夫妻日常家事代理权”的规定，《婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。《民法典》第一千零六十二条修改为：“夫妻对共同财产，有平等的处理权”。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）“法释[2001]30号”第十七条规定：“婚姻法第十七条关于'夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

上述解释原则上确立了“夫妻日常家事代理权”，但是最高院的解释仍然过于原则，对于”夫妻日常家事代理权“的行使主体、行使的名义标准、行使的范围、行使的限制、代理权的终止、对第三人的影响等问题，仍然缺乏明确的规定。

但是民法典仍没有对上述问题进行规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）“法释〔2020〕22号”甚至还删除了“法释[2001]30号”第十七条之规定，造成夫妻日常家事代理权没有明确规定，可能会对司法实践中解决此类问题造成困难。

（二）关于法定代理与监护的区别问题

对于法定代理的适用范围，由于民法典明确将代理的适用范围限定为民事法律行为，这对于法定代理也当然要予以适用。在此要注意此法定代理与监护的关系，一般而言监护作为保护无民事行为能力人或者限制民事行为能力人权益的重要制度，二者存在密切联系，比如在主体方面相同、权利内容方面存在交叉。但二者在适用范围及法律后果方面存在本质不同，法定代理适用于民事法律行为的范畴，对侵权行为不能适用；但在监护关系中，被监护人实施的侵权行为，监护人在特定情形下要承担侵权责任，这并非法定代理人责任，也非被代理人责任，而是监护人自己应当承担的独立责任。

（三）关于法定代理与诉讼代理的衔接问题

侵权责任法规定了监护人的侵权责任。若在诉讼中，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人（在身份上也是法定代理人）在程序法上既是法定代理人，在实体法上又是侵权责任的替代责任人。对于这类情形如何列当事人，存在争议。

不少法院采取列该监护人为法定代理人，但在实体法上确认其承担侵权责任的做法。这种做法违反代理行为的后果归属于被代理人的规则，受到诟病。针对这一间题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十七条明确规定∶“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”

由此明确了监护人的实体责任，至于其法定代理人的身份，则可以在无民事行为能力人、限制民事行为能力人的当事人后面单列该监护人为法定代理人。