涉建设工程中介合同裁判规则探析｜审判研究
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建设工程领域中，施工主体为承建工程获取高额利润，会想方设法突破信息壁垒限制，拓宽承包权获得渠道。其中，通过第三方介绍工程，由第三方提供工程信息，促成建设工程合同的订立，并支付相应中介费，从而取得承建工程的机会是较为常见的做法。但是，若当事人因介绍工程、支付费用发生纠纷并进入诉讼程序，如何判断当事人签订合同的效力？如何认定介绍费的性质？如何确定介绍费用的大小？上述问题不仅关乎合同当事人的权利义务关系，更关涉建筑市场的健康有序发展。本文对建设工程中介合同相关问题进行思考论证，以期明晰该类案件审理路径和裁判规则。
一、以四则建设工程中介合同纠纷类裁判案件为样本
（一）涉案工程中介合同无效
案例1：
杨某系矿业集团员工。某工程处系某矿业集团的下属非法人分支机构。2011年3月12日，某矿业集团与某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定某公司将矿井兼并重组整合项目井巷工程主斜井及运输系统工程交由某矿业集团施工。
2011年3月18日，杨某与某建井工程处签订《中介合同》一份,约定:“一、委托事项：委托人委托中介人协助签订某公司矿井兼并重组整合主斜井及运输系统井巷工程工程合同。二、中介服务的内容和要求：由中介人介绍签订上述合同……四、中介报酬：以《矿井兼并重组整合主斜井及运输系统井巷工程工程合同》为依据，按结算总工作量的1%计取(税后)……”。2014年1月23日，该工程通过竣工验收。上述工程项目系通过招投标程序进行发包。后原告杨某以要求判令被告某工程处、某矿业集团支付居间报酬80万元(计算方式为按照合同标的8000万元的1%计算)诉至法院。
一审法院认为：原告给承包方介绍工程索要信息费的行为违反了《建筑法》第十六条、《招标投标法》第六条等规定，依法不应支持。本案作为经过招投标的工程，杨某以其陈述的理由帮助中标为由主张居间报酬，依法不应支持。由此可知，即使涉案中介合同有效，其约定的支付报酬的条件也未能成就，不支持原告要求支付报酬的诉请。
二审法院认为：杨某主张居间报酬，应当由其举证证明其与矿业集团、矿建分公司之间存在居间合同关系，以及其已经实际履行了居间合同项下的媒介服务等义务。杨某不能证明其与矿建分公司、矿业集团之间存在居间合同关系，亦不能证明已经履行了其诉称的居间合同中约定的居间服务义务。且杨某要求支付报酬的的条件亦不成就。由此可知，即使涉案中介合同有效，其约定的支付报酬的条件也未能成就。［1］
案例2：
2013年3月17日，天成公司投标味洲公司航空食品加工厂区一期工程。2013年5月9日，天成公司与味洲公司签订合同书,约定由天成公司承建味洲航空食品加工厂区一期工程。
2013年5月8日，张某1（天成公司的委托代理人）出具委托书一份，载明委托张某2居间介绍案涉工程给南建公司承建。
天成公司南京分公司与崔某、黄某签订了项目经营管理合同，约定将涉案工程交由崔某、黄某承包施工。2013年5月30日,黄某出具承诺书，承诺案涉工程中所有债权债务由其本人承担，与天成公司无关。
2013年6月10日，天成公司与味洲公司再次签订合同书，约定甲方(味洲公司)有权自行分包，但不允许总包单位转包或任何形式的分包。
2013年6月2日,张某2与南建公司签订居间服务协议，约定工程总价36306621.03元，5.5%作为甲方人员全部介绍费。目前工程已完工厂房两幢并已实际投入使用。后张某2诉至法院，请求判令南建公司、黄某支付居间费1996864.16元、押金2万元及违约金20万元。
一审法院认为：张某与南建公司签订的居间服务协议，虽然形式上符合居间合同的基本要件和内容，但实质上是将双方明知已由天成公司中标承建的涉案工程介绍转包给南建公司承建，因转包工程行为本身已经违反建设工程相关法律规定，故双方以此目的订立的居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。张某主张的居间服务费，依法不予支持。
二审法院认为：根据《建筑法》第二十八条的规定，《招标投标法》第四十八条第一款、第五十八条规定，居间人张某明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了《建筑法》《招标投标法》的禁止性规定，该居间行为违法，法院不应予以支持。［2］
（二）涉案工程中介合同有效
1.委托人应按照约定支付中介报酬
案例3：
天行盛公司为某厂房的建设单位，原告顾某与挂靠天行盛公司的马某相识。经原告顾某介绍，将涉案工程的水电安装工程交由被告董某施工。2017年3月4日，被告董某与案外人马某签订分项工程承包合同一份。
2017年4月5日,被告董某与原告顾某手写“合同”两份，一份内容为“水电工程款共计24万元（贰拾肆万元）其中有顾某1万元（壹万元整）按施工合同中进度付款顾某董某2017年4月5号”。另一份内容为“水电工程款共计24万元（贰拾肆万元）其中有顾某3万元（叁万元整)按施工合同中进度付款顾某董某2017年4月5号”。原告董某以请求被告支付介绍费4万元及利息诉至法院。
一审法院认为：居间合同作为一种诺成、双务和不要式的合同，只要委托人与居间人意思表示一致即可成立。从双方从事的民事行为能够推定双方有订立居间合同意愿的，或者双方没有书面合同，但一方实际履行主要义务，对方接受的，居间合同法律关系成立。本案中，经原告顾某介绍，被告董某与涉案工程的实际承包人马某签订涉案工程的承包合同，约定的承包价格也在其居间合同约定的价格之上，原告顾某已经履行了居间合同的主要义务，被告董某应当支付中介服务费4万元。
二审法院认为:从董某与案外人马某签订《分项工程承包经济合同》及向顾某出具手写“合同”的时间先后及内容显示，存在顾某将水电工程涉案工程介绍给董某施工，双方存在居间合同关系，且董某亦认可居间费用为4万元。该居间合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。顾某作为居间人促成了涉案合同成立，董某应当按照约定支付报酬，一审判决并无不当。［3］
2.按照合同约定工程价款为计算基数，中介报酬约定过高，由总价款的5%调减至1%
案例4：
2004年5月14日，胡某(甲方)与航空港公司某分公司(乙方)签订一份居间合同，甲方受乙方委托在联系某温泉宾馆等项目工程，双方协商约定：如经甲方努力，促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同（包括以后三年内续签的第二、三期工程合同金额在内）的总金额提取百分之五的金额，作为偿付甲方信息费、中介费、劳务费、开销费、奖金等项居间报酬；并约定了付款方式。该合同左下方载明：“某商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定,付给居间报酬。”
后胡某积极促成航空港公司某分公司有关人员与某商业广场项目工程的有关人员的约谈合作事宜。2007年9月6日，承包人航空港总公司与发包人联盛公司签订建设工程施工合同，航空港总公司取得某商业广场地下室工程土建及所有安装工程的承包权。胡某以要求请求判令航空港总公司及其某分公司共同支付居间报酬7435781元等诉至法院。
一审法院认为：我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此,公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。胡某与航空港总公司所签订的居间合同并不违反法律规定。后涉案合同上备注“某商业广场项目工程,只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定,付给居间报酬”，应视为双方就某商业广场项目工程达成居间协议，构成居间合同法律关系。胡某积极与联盛公司人员魏某联系，并将某商业广场工程项目的信息告知莫某，促成魏某与莫某约谈合作事宜，对合同的最终订立起到了一定作用,航空港总公司应当支付相应的居间报酬。
当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。
二审法院认为：本案当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬的标准作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定，鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。结合本案已经查明的事实，综合考虑居间人胡光明付出的劳动和承担的风险,一审法院将当事人约定工程合同总金额5%的居间报酬减为1%,符合公平原则，并无明显不当。［4］
3.按照合同约定工程价款为计算基数，中介报酬过高，由总价款的19.9%调减至10%
案例5：
刘某得知某酒店要进行装修的信息后,与取得某木业公司联系，促成了该公司与某深圳公司就酒店项目签订《采购合同》,合同约定某深圳公司向某木业公司购买门、柜等固装家居（被告负责安装）。
2017年1月3日，某木业与某深圳公司公司签订《工程代理合作协议》，约定就刘某代理被告承揽业务事宜达成合作协议，某木业公司同意将某酒店客房木门及固装家居定制产品合同总价5827880元下浮至合同总价4709626元，差价让利于刘某1118254元，某木业公司同意将某酒店大堂/公区木门及固装家居定制产品合同总价559076元下浮至合同总价440161元，差价让利于刘某118915元。后某木业公司未支付约定的费用，刘某以要求某木业公司支付欠款381048元及利息诉至法院。
法院认为：法律并没有禁止装修工程承包合同的居间。涉案《工程代理合作协议》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
二、司法实例的裁判思路总结
通过梳理以上案例，总结出司法实践中关于建设工程介绍费的性质、工程中介合同的效力以及中介报酬的确定等问题形成了如下裁判共识。
（一）工程中介报酬的性质
在建设工程领域，工程介绍费，也即居间费、咨询费、信息费等。工程介绍费属于《合同法》第四百二十六条规定的居间报酬，《民法典》第九百六十一条规定的中介报酬，是中介人根据自身劳动应获得报酬，具有合法性。除此之外，还存在另一种说法，因建筑工程承、发包市场历来为腐败高发领域，以行贿手段承揽工程的案例比比皆是，［6］工程居间费用成为行贿、受贿违法行为的载体和途径，居间费与贿赂款似无二致，天然具有非法性。
（二）工程中介合同的效力
关于工程中介合同效力的问题，存在两种裁判思路：认可工程中介合同有效或否定合同的效力。合同有效的，委托人应当按照合同约定支付报酬；合同无效的，自始无效，中介人诉请支付报酬的，不予支持。
1.因违反法律的强制性规定，建设工程中介合同无效
因违反《招标投标法》第六条、第三十八条、第五十八条，《建筑法》第二十八条、第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》［7］，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，若系经过招投标的工程，或将工程介绍转包的，以转包目的而订立的居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，且违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。当事人因介绍工程，索取居间报酬形成工程中介合同的，应为无效。
2.符合中介合同有效要件的，建设工程中介合同有效
《民法典》确立了中介合同法律制度，我国法律亦未明确规定禁止建设工程承包合同的居间，所以投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托给他人代理或协助进行，只是招投标活动中的居间事项与其他合同中介事项有所差别。因此，只要委托人与中介人意思表示一致，或双方从事的民事行为能够推定双方有订立中介合同意愿的，或双方没有书面合同，但一方实际履行主要义务，对方接受的，中介合同法律关系成立，工程中介合同应为有效。
（三）中介报酬的确定
中介人促成合同成立的，委托人应当支付相应的报酬。如合同双方当事人对介绍费有约定的，应首先按照约定予以支付。若约定过高的，则应按照公平原则予以调整。《民法典》对中介合同作出规定，但却未对中介报酬作出明确规定，若当事人约定的中介报酬标准在合同标的中所占的比例过高，应按照公平合理的原则确定中介报酬的大小。
三、明确工程中介合同的裁判规则
（一）中介合同效力的认定
按照发包人优势地位分析，工程介绍人往往与发包人存在千丝万缕的联系，其报酬的获得有着天然保障。因此，鲜少有通过诉讼方式寻求支付工程中介报酬的情形。然而，当此类案件进入诉讼程序，当事人之间往往矛盾较为激烈，对抗情绪严重，难以通过调解方式化解矛盾。因此，合理的认定工程中介合同的效力，是消弭当事人冲突的关键，应审慎为之。
1.区分建设工程的类型并予相应判断
按照是否需经强制招投标程序，分为强制招标建设工程和自愿招标建设工程，强制招标建设工程即法律规定必须通过招标与投标程序的建设工程。自愿招标建设工程系私人住宅建设、民间和外商投资的商品住宅项目等建设工程。
根据招标投标法及其实施条例、国家发展改革委2018年第16号令《必须招标的工程项目规定》的规定，强制招标工程系具有公共属性，项目资金属于国有资金、政府投资或者项目涉及公共利益或公众安全，并且达到法律规定规模的建设工程项目。［8］因强制招投标工程涉及公共属性或者涉及公共资源的项目，法律专门强制设置了一套公平竞争、开放透明的交易机制，鲜少有第三方通过居间服务主宰工程承包权走向的空间，因此，施工主体需按照法定程序进行招投标才能获得工程的承包权。
而对于自愿招标建设工程，发包人大多属于私主体，其享有对工程的自由处分权，通过何种途径发包工程系权益的自我处分。若通过第三方中介服务的形式发包工程，可以进一步压缩工程成本，寻找更为优质的承包人，实为一举两得的利事。可以说，自愿招标建设工程存在更多第三方主体从事中介服务的空间和优势。因此，介绍强制招投标工程的合同，应为无效；介绍属于自愿招标工程合同的，应为有效。
2.违反法律的强制性规定的，中介合同无效，反之，则为有效
首先，承包人非法转包，违法分包的，中介合同无效。根据建筑法及相关司法解释的规定，承包人将工程进行非法转包、违法分包的，建设工程施工合同无效。这些法律规定系强制性规定，可以作为否定合同的效力的依据。如建设工程系通过第三方中介的方式进行非法转包、违法分包的，该中介合同因违反建筑法等法律的强制性规定，应为无效合同，不受法律保护。
其次，工程中介人的准入门槛无限制，不构成合同无效的理由。《经纪人管理办法》第二条规定：“本办法所称经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。”基于此，工程中介人的特征符合上述规定的经纪人定义，工程中介人应受《经纪人管理办法》的调整，符合规定的资格要求。
但是，其中第十条第二款规定：“法律、行政法规规定经纪执业人员执业资格的，经纪执业人员应当取得资格。”《经纪人管理办法》实则将有关经纪执业人员执业资格的位阶要求提高至法律、行政法规的规定，然而，纵观建设工程领域，并无法律和行政法规对工程中介人人的资格作出限制，且该《经纪人管理办法》系国家工商行政管理总局令颁布，其位阶仅系部门规章，自然不能作为否定合同效力的依据，因此，不能以中介人未取得执业资格为由否认中介合同的效力。
最后，中介报酬的性质不能作为否定工程中介合同无效的事由。对于中介报酬性质的裁判立场，最高人民法院曾在《关于承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》中明确表示：“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程'介绍费’。”胡某向梁某索要“信息费”的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回……然而，1991年《建筑市场管理规定》第三十三条废止了上述《关于加强建筑市场管理的暂行规定》。因此，已不能将此规定作为否定中介报酬合法性的依据。
即便如此，《建筑市场管理规定》仍对中介报酬持否定态度。其中第五条规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”暂且不予讨论其否定中介报酬的立场和理由，就《建筑市场管理规定》本身的位阶而言，其系建设部、国家工商行政管理局部门发布，属于部门规章，亦不能构成否定合同效力的位阶要求。因此，不能以部门规章对中介报酬的禁止性规定作为否定工程中介合同效力的依据。
3.须符合中介合同的一般要件和特征的
中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。若建设工程中介合同有效，首当其冲的应符合中介合同有效的要件和特征。中介合同的内容为中介，即报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，从而促成合同的签订。这意味着，中介人的合同义务始于提供缔约服务，终于合同签订。
在建设工程领域，若合同的内容为中介人向委托人提供工程相关信息和订立建设工程合同的媒介服务，即中介人利用自己的知识和专业技能，通过各种渠道促使施工主体与发包人签订施工合同的，则符合中介合同的一般特征，理应纳入中介合同调整的范围。当然，若当事人在合同中约定了除上述合同内容以外情形的，只要整个合同的主要内容符合中介合同一般特征的，理应尊重当事人合同的约定，将其纳入中介合同的范畴予以适用。
4.中介行为违法的，合同无效
《最高人民法院关于承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》、1991年《建筑市场管理规定》第五条的规定否定了工程中介费的合法性。究其原因，建筑市场易发腐败，以行贿的非法手段操控工程的发、承包的现象常见、易发，导致工程介绍费的外衣下往往隐藏着行贿、受贿的非法交易。因此，否定中介报酬的合法性，实则出发点在于净化建筑领域风气，稳固建筑市场的交易秩序。
然而，讳疾忌医的做法不可取，一概而论的否定中介报酬，实则是消弭了建筑市场的活力和潜力，以牺牲建筑市场的可持续发展为代价。因此，应明确建设工程中介合同的裁判立场，以分类处置的原则严格划清合法与非法的界限，审慎识别中介行为的性质，方能兼顾建筑市场长远发展与杜绝工程中介违法行为的平衡。
若确有证据证明中介行为系借用特定关系提供媒介服务，以中介为名进行变相行贿，扰乱建筑市场秩序的，应认定为以合法形式掩盖非法目的行为，工程中介合同无效。［9］若工程中介人系从事正常工程中介行为的，应认定合同有效，保护中介人获得报酬的权利。
（二）明晰中介报酬的标准
工程中介合同有效，中介人依约完成工程中介服务的，应获得相应的报酬。关于工程中介报酬的标准，法律未明确规定。司法实践中，对工程中介报酬应采取何种裁判立场，采取何种原则和标准确定中介报酬的高低，应予明确。
1.若当事人在工程中介合同中业已约定报酬标准的，应首先从其约定
法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私领域。司法实践中，当事人采用书面合同的，一般会在在合同中约定报酬的计算标准和支付方式，计算标准一般以工程价款为基准，按照比例计取。支付方式为多次或一次性支付。
中介合同有效的，合同约定系双方真实意思表示，遵从当事人的意思自治，按照约定的计算标准支付报酬并无不当，约定支付条件的，视为附条件或期限的约定，亦系当事人的真实意思，应当遵从。
2.若当事人在工程中介合同中的约定的报酬标准过高，应予调减
第一，关于约定过高标准的判断。通常，合同双方当事人在合同或口头上约定报酬具体数额或计算标准。判断该约定是否过高，具体讲，应结合介绍工程价款和委托人从工程中可得收益，宏观讲，还可以结合建筑行业的平均利润水平。若当事人约定的报酬数额在工程价款中所占的比例过高，或明显高于委托人从工程中的可得收益，或明显高于建筑行业的平均利润水平，即超出合理的范畴，视为约定过高，应予调减。
否则，支付高额的中介报酬意味着承包人的工程利润将进入中介人的腰包，无疑于为他人做嫁衣，势必会倒逼承包人为无限压缩工程成本、提高工程利润而偷工减料，以劣充好，进而造成工程质量不合格的不良后果。
第二、关于调减的裁判策略。在具体案件中，委托方作为被告通常会以合同约定无效为由进行抗辩，而不对中介报酬的高低进行抗辩或要求法官进行调整。此时，法官应首先行使释明权，假设工程中介合同有效的，对报酬的数额有何异议。一般情况下，当事人会要求法官减少报酬数额。此时，法官应根据当事人的请求作出减少报酬的裁判。然而，不乏部分当事人仍坚持工程中介合同无效不应支付报酬的立场，此时法官应主动调整，在认定工程中介合同有效，判决委托人支付报酬的同时对报酬予以调减。
3.坚持合理调整中介报酬的原则
第一，中介报酬应按照实际劳务付出进行调整。中介合同实质上是提供劳务的合同，中介人获得的报酬应与中介人的实际劳动付出相对等。按照中介合同的法律规定，中介人的合同义务终于合同的订立，即中介人的劳动仅限于报告并提供工程信息及促成发包人和承包人签订合同，其获得的报酬起码不应高于承包人的工程利润。
第二，中介报酬应按照公平原则综合确定。公平原则要求在中介合同中，委托人和中介人的利益应是均衡的。若双方约定的报酬占总工程价款的20%以上甚至更高，中介人获得的报酬将远远高于委托人可以获得工程利润，明显有失公平性和合理性。
第三，具体应如何确定报酬的数额。应以工程价款、承包人可得工程利润和建筑行业平均利润水平为计算标准和依据，顺次计算比例确认高低。首先，工程中介报酬应不宜超过工程价款10%；其次，若无法确定工程价款的，应不宜高出承包人可得工程利润的50%；最后，无法确认承包人可得工程利润的，应不宜超过建筑行业的利润水平的50%。当然，并不是说这一标准和做法适用于所有案件，毕竟个案中材料费用、人工成本、管理水平、合同约定等具体情形往往存在差异，还需区别对待综合考量。
［1］江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终801号。
［2］江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00607号。
［3］江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终5283号。
［4］最高人民法院（2014）民提字第74号。
［5］广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初6902号。
［6］秦德平：《建设工程施工合同审理审查实务》，人民法院出版社2019年版，第83-85页。
［7］1990年11月19日，（1990）民他字第31号。
［8］姚瑶：《强制招投标建设工程合同变更法律效力辨析》，2021年西北师范大学硕士论文，第13页。