【实务】准确认定约定受贿的犯罪形态
来源：中央纪委国家监委网站，作者：重庆市纪委监委 李丁涛
约定受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定收受或索取财物，但至案发并未实际占有相关财物的情形。约定受贿不是一种法定的受贿类型，在我国刑法中亦无明确规定，但实践中却大量存在。根据约定受贿人是否着手实施受贿行为及实际控制财物，可认定约定受贿不成立犯罪、受贿罪未遂或受贿罪既遂。现结合实践中常见的几种约定受贿情形，对如何准确认定其犯罪形态作简要阐述。
单纯达成行受贿合意的行为不是“着手”，不应对约定受贿人进行刑事处罚
一般认为，当行为产生了侵害法益的具体危险时就是“着手”。根据刑法理论，着手是犯罪实行行为的起点，行为人着手实施犯罪之后，就要承担相应的刑事责任（未遂、中止或既遂）。我国刑法虽然对犯罪的预备、未遂和既遂形态均作出了明确规定，并设置了相应的处罚原则，但从实践来看，不处罚预备犯已成为司法常态（单独将预备行为规定为犯罪的除外），因此，着手实际上是对行为人进行刑事处罚的界限，行为人在着手实施犯罪之前，一般不认为是犯罪，不对其进行刑事处罚。
对于约定受贿，实践中常会遇到这种情形，即行贿人作出送钱的承诺，受贿人对承诺表示认可，或者受贿人主动提出贿赂的要求，行贿人表示认可。对此，有学者认为只要行受贿双方达成行受贿的合意，即便是受贿人没有实际取得财物，也表明公权力与财物之间具有交易的可能性，职务行为的廉洁性也存在被侵害的现实危险，因此，这种行为应被认定为受贿罪的着手，应以受贿罪未遂进行处理。笔者不赞成此种观点，理由是，构成要件反映法益侵害，行为符合构成要件即表明具有法益侵害性。同样，判断某行为是否具有侵害法益的危险，也要结合具体犯罪的构成要件来看。对受贿罪而言，其构成要件主要包含“为他人谋取利益”和“收受财物”两个方面，且通常以是否收受了财物作为判断受贿罪成立的标准，因此，对受贿罪着手的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。国家工作人员与行贿人单纯地达成笼统的行受贿合意的行为，本质上是一种犯罪约定，这种约定应属于犯罪的预备或者是一种犯意流露，不会使国家工作人员产生收受财物的现实危险，因此，也就不属于受贿罪的着手，不需要对约定受贿人进行刑事处罚。
收受借条或书面协议的行为是否成立受贿罪未遂，需要具体分析
实践中，行受贿双方在达成行受贿合意后，有时会以“打借条”或“签书面协议”的方式来保证约定有效或规避组织调查。此时，约定受贿人收受借条或签书面协议的行为是受贿罪未遂还是不构成犯罪，理论界和实务部门有较大争议。实践中，对于此种情形，有法院认定为受贿罪未遂，如云南铜业（集团）有限公司原董事长邹韶禄受贿案中，邹韶禄利用职务便利为昆明某集团有限公司谋取利益后，收受该集团董事长郑某出具的一张载明“郑某借到邹某某（邹韶禄之弟）人民币800万元整”的借条，至案发未“兑现”。昆明市中级人民法院最终认定该笔事实成立受贿罪未遂。依据该判决，能否认为约定受贿人收受行贿人借条的行为均成立受贿罪未遂？笔者认为仍需结合具体案情进行分析。在邹韶禄受贿案中，行贿人郑某本欲直接送予邹韶禄800万元现金，邹韶禄看到几大袋现金后，因担心暴露而不敢直接收受，之后，郑某便向其出具了一张借条，并保证可以随时兑现，邹韶禄收受该借条后一直存放于自己的保险柜内，直到相关人员被查处后才将借条销毁。结合案情可知，邹韶禄不是不想收受这800万元，而是想通过一种较为隐蔽的方式收受，收受借条以及将借条存于保险柜的行为表明其并未放弃该笔贿款。邹韶禄虽然没有直接收受800万元现金，但其收受借条的行为表明受贿罪保护的法益已经处于被侵害的现实危险之中，属于受贿罪的着手，因此，法院判决成立受贿罪未遂是正确的。
但实践中，也存在这样的情况，即约定受贿人虽然收受了行贿人出具的“借条”或“书面协议”，但相关手续仅是一种形式，行受贿双方并未视其为有效法律依据，事后亦未真正打算按照借条或书面协议中所约定的内容兑现。此时，约定受贿人虽然收受了行贿人出具的借条，但收受借条的行为对其获得贿赂物并无实质性的保障作用，也不会对受贿罪保护的法益造成现实性的危险。对这种情形，笔者认为不宜按受贿罪未遂进行处理。
约定受贿人对行贿人保管的财物具有足够控制力的，成立受贿罪既遂
我国刑法理论上和实务部门通常将行为人是否实际收受了财物作为区分受贿既遂和未遂的标准，而在对“实际收受财物”的理解上，则以行为人是否实际控制了财物为标准，实际控制财物的视为实际收受了财物，成立受贿既遂，反之则成立受贿未遂。
在约定受贿中，由于受贿人并未实际占有约定的财物，对财物缺乏实际控制力，故实践中约定受贿行为多被认定为受贿罪未遂或不构成犯罪。但在有些情况下，受贿人为规避法律制裁，会与行贿人商定不直接交付财物，而是由行贿人进行保管，待受贿人需要时再获取财物。此时，如何认定约定受贿人的刑事责任？笔者认为，关键在于考察受贿人对行贿人所保管财物的控制力，有足够控制力的，成立受贿罪既遂，反之，成立受贿罪未遂或者不构成犯罪。在对控制力的认定上，可从行受贿双方的关系和财物所处的状态两方面进行综合把握。
一、行受贿双方的关系。一般来讲，只有行受贿双方关系密切，互相信任，且受贿人对行贿人的行为具有一定的把控力时，受贿人才能保证行贿人所保管财物的安全性，才能达到对财物随用随取的支配状态。反之，则难以认定受贿人对行贿人保管的财物具有实际控制力。
二、财物所处的状态。具体可区分以下几种情况，一是对财物进行了单独保管。这种情况下，如果受贿人获得财物没有其他客观障碍，可以随用随取，则一般应认定受贿人对财物具有控制力。二是对财物单独保管，但受贿人取得财物需要借助行贿人的帮助。例如，行贿人虽然将其保管的财物单独存入了某银行账户，但账户却是以自己名字开的，这种情况就要考察受贿人取得财物的难易程度、行贿人的心态及财产状况等多种因素，并依此判断受贿人对财物的控制情况。三是财物没有单独保管。这种情况下，说明受贿人取得财物的保障性不强，对财物的控制力存在一定障碍，但不能据此认为此种情形下均不成立受贿罪既遂，仍需要结合具体案情来判断受贿人对财物的实际控制力。