《民法典》解读154：恶意串通损害他人的民事法律行为无效

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第三节民事法律行为的效力，第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。

本条是关于恶意串通损害他人的民事法律行为无效的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效：……（四） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”。

《民法通则》第六十一条第二款：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。

《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。

《合同法》第五十九条：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

本条规定与上述规定基本相同，唯一区别是将之前的“损害国家、集体、第三人利益”改成了“损害他人合法权益”，而“他人合法权益”应可理解为包括了国家、集体和第三人利益；也就是说，本条规定与之前民法通则和合同法的规定并无实质不同。

另外本条删除了追缴恶意串通取得的财产的规定。显然是把恶意串通作为一个普通的无效民事法律行为来规定，而没有在规则上对恶意串通行为给予更多的否定性评价。

值得注意的是，《民法典》第一百四十六条规定了通谋虚伪行为规则，即行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人；该条规定对本条的解释有一定影响。

二、制定本条规范目的

本条规定旨在通过法律行为效力的否定，来体现对恶意通谋损害他人合法权益行为的负面评价。

三、本条的具体含义

通谋虚伪行为，也称虚伪的意思表示、假装行为，是指表意人与相对人都知道表示的意思非自己真意，而双方串通为与真意不一致的意思表示。其构成要素包括∶第一，须有意思表示；第二，须表示行为与效果意思不一致；第三，须表意人自知其效果意思与表示行为不一致；第四，须表意人与相对人通谋。

所谓通谋，是指表意人与相对人共同故意为非真意的意思表示，因此在无相对人的单方行为中不可能存在通谋虚伪行为。学者一般将民法通则和合同法规定的“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”的行为解释为通谋虚伪行为。

通谋虚伪行为的法律后果应区分内部和外部，在内部当事人之间意思表示应属无效。但对外部第三人的效力应区分善意和恶意，在第三人为恶意的情况下，当事人可以通谋虚伪行为无效对抗恶意第三人；在第三人为善意的情况下，出于维护交易安全的考虑，当事人不得以通谋虚伪行为无效对抗善意第三人，而善意第三人则可以选择主张通谋虚伪行为无效或有效。

（一）恶意串通的理解

恶意串通为主观因素，是指当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以表现为一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法，而以默示的方式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。

（二）恶意串通的构成

（1）需要有双方的通谋，所谓通谋是指在共同的信息基础上，对所为行为及其目的指向的一致意思，基本信息之共享是其前提。此外，这里的通谋事项不包括为虚伪行为，通谋虚伪行为已有《民法典》第一百四十六条另作规定了。

（2）双方应为恶意，恶意是指均有损害他人合法权益之意，此处的恶意不同于信赖保护规范中的对特定信息的知或应知，而更多的是一种目的指向，有通过行为来损害他人利益之意图。

（3）需有损害他人合法权益之要件，他人是指当事人之外的第三人，可以是自然人也可以是法人。损害方面则只要有导致损害的现实可能性即可，不需要已经实际导致损害。通常情况下，是合同的履行会导致他人的损害，而无效的安排可以使所谓履行缺乏法律行为效力支持，并通过返还等方式维护他人的合法权益。

此外，损害的需是合法权益，利益合法性的判断较有弹性，许多场合下需综合判断。

（三）恶意串通的类型

实践中，学者归纳出适用恶意串通规定的类型主要有∶代理人或代表人与相对人恶意串通实施对被代理人或所代表法人不利的法律行为，双方代理中的恶意串通，恶意串通逃避债务，恶意串通实施无权处分，恶意串通实施共同欺诈等。

这些类型实际上多可以通过其他规定来进行调整，所以，可适用于本条规定的案型，尚需进一步研究。

（四）恶意串通中的第三人

恶意串通中的"他人"是指特定第三人，还是指不特定第三人，还是二者都包括，立法语焉不详。有学者认为应只包括特定第三人，不应包括不特定第三人；因为不特定第三人代表公共利益，应适用违反公序良俗无效的规定。

四、其他问题

对于恶意串通无效的规则，学者多持否定态度。有学者认为，应删除该规则，对确实会导致他人利益受损的恶意串通行为，可分别加以规定；另有学者指出，司法实践对恶意串通行为这一概念的认识极其混乱，法律适用比较随意，把恶意串通当作认定法律行为无效的万能钥匙，成为民法上的一个最不确定的概念。

因已有《民法典》第一百四十六条规定，通谋虚伪行为已不在本条的辐射范围之内。这样，规定恶意串通损害他人合法权益行为无效的必要性，确实值得怀疑。通过一个双方法律行为，能否损害他人合法权益，本身即可能存在问题。

诈害债权的行为，债权人撤销权制度已可应对，若行为本身与强制性规范或公序良俗相违背，那么其无效之判定已有依据，而恶意致他人损害本身则有可能充分侵权之要件，这样受害人可获得侵权法上的救济。

各国民法典在规定通谋虚伪行为时，一般都要区分第三人是善意还是恶意而分别规定不同的法律效果，在第三人为恶意时，通谋虚伪行为无效，在第三人为善意时，则赋予第三人撤销权，第三人撤销则通谋虚伪行为无效，不撤销则通谋虚伪行为有效。但本条在规定恶意串通法律行为的效力时只考虑了当事人之间主观上为恶意，并没有考虑第三人主观上是善意还是恶意。那么在司法实践中认定恶意串通行为法律效力时，是否还要考虑第三人的主观心态呢？我们认为还是不予考虑为妥。

因为如果考虑第三人的主观心态，则在第三人为善意的情况下，恶意串通法律行为的效力就变成了可撤销法律行为，而不是民法总则规定的无效法律行为。况且，虽然理论上来说恶意串通的法律行为实施的结果也有可能并不损害第三人利益，相反第三人还可能从中得到好处，因而认定为有效法律行为对第三人反而是有利的。但在司法实践中，绝大多数情况下恶意串通是会损害第三人利益的，因而将恶意串通行为认定为绝对无效的法律行为整体上是有利于第三人的。

至于恶意串通损害不特定第三人利益是认定为恶意串通无效还是违反公序良俗无效，从实际结果上并没有实质差异，但考虑到违反公序良俗无效主要是作为兜底条款弥补法律漏洞，因此在本条有明确规定的情况下认定为恶意串通无疑更为直观和易于接受。