【建纬观点】针对施工合同司法解释二实际施工人权利保护条款各方应注意的几个问题
《解释一》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
两相比对，我们可以发现：
1、《解释一》第二十六条的规定基本得以维持。这与此前我们所看到的不论是解释二的征求意见稿还是送审稿的规定，都大相径庭。解释一施行以来的这十五年，对于实际施工人突破合同相对性原则的诟病日益增多，从最高院法官的所撰之文，到各地高院的地方性司法指导文件，均有“拨乱反正”之意。但是，最终颁布的施行稿对此仍予以了维持。
2、实际施工人可以适用合同法第七十三条代位权的规定，提起针对发包人的代位权之诉。届时，民事诉讼的案由将不再是建设工程施工合同纠纷，而是代位权纠纷。
3、《解释二》继续回避了对于挂靠问题的处理。
1、发包人仍然可能随时被告，并直接发生诉讼成本。
《解释二》在起草过程中，曾有观点认为，《解释一》第二十六条的规定就应当被彻底扭转，实际施工人根本无权起诉发包人。《解释一》征求意见稿的第二十四条所规定的也是说，“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理”。
但是，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，民事主体提起诉讼，只要符合“是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”、“有明确的被告”、“有具体的诉讼请求和事实、理由”、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”即可。对此，最高人民法院在《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》中也再度予以明确，要求“坚持有案必立、有诉必理。对符合法律规定条件的案件，法院必须依法受理，任何单位和个人不得以任何借口阻挠法院受理案件。”显然，符合起诉条件的，人民法院无权不予受理。至于发包人到底是否与实际施工人之间存在合同关系，以及发包人是否应该向实际施工人承担付款责任，则属于民事诉讼实体审理的范畴。
目前，《解释二》仍然维持《解释一》的相关规定，发包人对于实际施工人负有直接支付工程款义务的可能。在此情形下，实际施工人直接向发包人提起诉讼，发包人需出庭应诉仍将属于常态，而不论最终查明其是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。
实践中，基于发包人的角度，我们认为，发包人可考虑将此类诉讼成本，通过合同约定，向与其直接签订施工合同的相对方进行转嫁。
2、发包人仍可能需承担向实际施工人直接支付工程款的义务。
《解释二》赋予了实际施工人直接向发包人起诉主张工程价款的两种途径。其一是以建设工程施工合同纠纷为由，根据《解释二》第二十四条之规定，要求发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款的范围内承担直接的工程款给付义务；其二是以债权人代位权纠纷为由，根据《解释二》第二十五条之规定，直接要求发包人代为清偿转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程价款。这两种途径，除了请求权基础不一，法院管辖不同以外，其实质性的逻辑内核却都是一样的。即，发包人在对转包人、违法分包人负有债务的情形下，实际施工人可直接向其提起工程价款支付主张。
这里对于发包人而言，应注意加强自身的合约风险管控，做好自身的应付款管理，尽量避免被卷入更为复杂的实际施工人诉讼，引发不确定的法律风险。
1、代位权诉讼的成立条件。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法司法解释一》”）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中，主要的问题在于对于第（二）项规定的把握。
《合同法司法解释一》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”据此，在实际施工人的案件中，以一手转包为例，发包人作为实际施工人的次债务人，如主张其针对转包人的全部应付工程款已履行完毕，或者认为转包人正在通过诉讼或仲裁的方式向其主张而不存在怠于行使到期债权的情况，实际施工人由此而尚不具备代位权起诉条件的，则应当由发包人承担相应的反驳举证义务。
而在(2011)民提字第7号最高院公报案例中，最高院另有明确表示：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。‘债权成立’不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”受此案中最高院的该等定性影响，在此时间之后，可见多地高院的判决，均有以债务人与次债务人之间的债权债务关系尚未确定为由，因此驳回债权人的代位权主张的情形。例如：山东高院（2015）鲁商终字第123号案件以及河北高院（2015）冀民一终字第283号案件。
当然，对此问题，同为最高院公报案例的江苏省高级人民法院(2001)苏民二终字第299号案件中，却又明确表示：“债务人与次债务人间具体债务数额是否确定，并不影响债权人行使代位权。”而在最高院（2004）民二终字第53号案件中，针对次债务人拒不提供相关证据而导致次债务人对于债务人的债务金额无法明确之时，最高院也是将相应的举证责任分配给了次债务人而非债权人。
具体到实际施工人的案件中，如欲顺利实现代位权诉讼的目的，则应尽量：
1）向法院明确表示自身债权的合法且已经确定，例如已由转包人、违法分包人一方予以确定，或者已经通过其他诉讼或仲裁途径予以明确。
2）擅于利用对于自身有利的司法判例，要求存在刻意逃避债务的发包人承担相应的已支付工程款的举证责任。
3）高度关注发包人可能以(2011)民提字第7号最高院公报案例中有关债务金额确定的要求标准进行抗辩的可能。
2、实际施工人以行使代位权为由，直接起诉发包人，是否应当追加转包人、违法分包人。
《解释二》第二十五条规定实际施工人可以代位权为由，直接起诉发包人。则在此情形之下，法院是否应当追加转包人、违法分包人？
《合同法司法解释一》第十六条第一款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”
需注意的是：
1）《解释一》第二十六条中的追加是指追加为当事人，而《解释二》第二十四条与《合同法司法解释一》中的追加，都是指追加为第三人。显然，前者当事人的涵义包括了被告和第三人的意思。实践中，在《解释一》的执行背景之下，发包人与转包人或违法分包人相对于实际施工人而言，同为共同被告的情形居多。
2）行使代位权的情形下，《合同法司法解释一》讲的是法院可以追加，而所谓可以追加，也就是可以不追加。因为在债权人与债务人的债权金额已经其他诉讼或仲裁途径予以明确，且次债务人也并不予以债务否认，债务人是否参加并不影响次债务人与债务人之间的债务金额确定的，则人民法院完全可以不追加债务人为第三人。反之，则较多情形下，为查明案件事实，人民法院可能追加债务人为第三人。
此外，我们还应当关注到，实践中可能存在实际施工人同时分别起诉主张转包人、违法分包人一方以及发包人的情形，从而形成债权人与债务人之间、债权人与次债务人之间，两个诉讼同时发生。对此，根据《合同法司法解释一》第十五条第二款的规定：“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。”
3、代位权之诉的案由不同于建设工程施工合同纠纷，法院管辖不适用专属管辖原则。
在《解释一》的背景之下，实际施工人针对与其没有直接合同关系的发包人提起诉讼的，实践中一般均依照建设工程施工合同专属管辖的规定，由工程所在地人民法院进行管辖。但是在《解释二》颁布实施以后，实际施工人直接根据第二十五条的规定，以代位权为由针对发包人提起工程款给付主张的，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，此类纠纷属于合同纠纷之下的“债权人代位权纠纷”。显然，无法再适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的相关规定。根据《合同法司法解释一》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
4、多手转分包的情况下，实际施工人直接针对发包人的代位权将受限。
需要指出的是，对于代位权之诉，仅允许债权人（实际施工人）向债务人的债务人（即次债务人）提起代位权之诉。换句话说，仅允许一手代位。以非法转包为例，若发包人将工程发包于A，A又转包于B，则B有权在符合法定条件时向发包人提起代位权之诉，但是若B再行转分包于C，则C一般无权直接向发包人提起代位权之诉。这对于建设工程中存在的多层级转分包现象而言（注：过去的司法审判实践中存在部分法院支持实际施工人跨越多层级转分包关系，直接向建设单位起诉的案例），无疑仍然是一个值得关注的问题。
图示：
但是，同时应当注意的是，仍以前述情形为例，基于地方司法审判实践对于层层转分包的不同裁判认知，一个有意思的可能是，实践中不排除C作为实际施工人，可先行以《解释二》第二十四条为据，提起针对A与B的诉讼[i]，并由法院判令A与B直接向C承担工程款给付义务。然后，C再作为实际施工人，基于已经通过司法判决确定的对A的债权，再以《解释二》第二十五条为据，转向发包人提起代位权之诉。
1、出借资质的一方（注：以下同时称为“被挂靠单位”）是否负有针对实际施工人的工程款给付义务。
一般认为，出借资质的情形下，事实上的建设工程施工合同关系应发生在发包人与借用资质（注：以下同时称为“挂靠人”）的一方之间，而出借资质的一方与借用资质的一方之间，不论该合同名称为何，实际均不存在真实的建设工程施工合同发承包关系。因此，除非出借资质的一方克扣自发包人处收取到的工程款以外，否则借用资质的一方无权要求出借资质的一方承担有关的工程款给付义务。
然而，实践的真实状况相比于纯粹的理论探讨，却又错综复杂了许多。一方面，较多情况下，借用资质与转包往往无法很好的进行区分；另一方面，发包人对于出借资质的情形是否明知，也将直接影响到建设工程施工合同发承包关系的真正建立。实践中，有观点认为挂靠人与被挂靠单位之间属于合同法规定的委托合同关系，即挂靠人委托被挂靠单位参与工程项目的招投标与施工合同签订等一系列过程，对外以被挂靠单位的名义从事各项施工任务。类似于合同法第402条、403条所规定的隐名代理[ii]。但是合同法第403条适用的难点在于，对于发包人不明知存在挂靠的情形而言，基于施工合同的特殊性[iii]，一般都应当认为发包人与被挂靠单位订立施工合同时如果知道是挂靠就不会订立合同。因此通常来讲，不存在发包人不知道挂靠的情况下还能接受挂靠的情形。而这也属于合同法第403条第一款[iv]规定的除外情形。则在此情形下，挂靠人又应当通过何种请求权基础，向谁来主张工程款呢？似乎存在理论僵局。
《解释二》征求意见稿第九条【借用资质的单位或个人责任】第三款曾规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。” 只是，实践中一方面如何衡量发包人是否明知，这一主观考量往往存在较大难度；另一方面发包人不明知的情形又该如何处理，在征求意见稿中甚至也做了回避。显然，因几乎不具备可执行性，该条规定在最终的施行稿中已不见踪影。
2、挂靠情形下，实际施工人可否行使代位权。
代位权的理论前提在于，A对于B负有债务，B对于C负有债务，则在B怠于主张其对于A的债权之时，C可以直接代位提起针对A的诉讼。具体到实际施工人的情形下，则应当是实际施工人对于转包人、违法分包人或出借资质的一方享有债权，而其中转包人、违法分包人或出借资质的一方又对于发包人或承包人享有债权。其中，转包与违法分包情形下两个债权说，或可理解。而对于出借资质的情形，如前所述，是否借用资质的一方相对于出借资质的一方享有工程款债权，存在很大争议。依照前述通说，在被挂靠单位没有克扣发包人支付的工程款的情形下，被挂靠单位对于挂靠人不负有直接的工程款给付义务；而在被挂靠单位克扣发包人支付的工程款的情形下，则意味着发包人实际已经向被挂靠单位支付工程款因而又不欠付被挂靠单位工程款。显然，代位权能够成立的前提是前后两个债务（主债务与次债务）需同时成立，而这对于挂靠情形或不适用。
《解释二》征求意见稿第二十四条第一种意见的第二款对于转包、违法分包情形下的实际施工人代位权进行了规定，并未触及挂靠情形。《解释二》送审稿第二十五条【方案一】中曾将出借资质的情形一并归入到转包、违法分包一道，作为实际施工人可得行使优先权的类型之一，但是在最终的施行稿中却又被删除。至此，作为《解释一》第四条所明确的三种实际施工人的情形之一的挂靠，在相隔十五年之久的两部司法解释中，均未能予以明确规范。
或许，对于挂靠的规定与处理，所涉及的当事人各方诸多实体性权利、义务处置，均非一部司法解释所能创设规定[v]；又或许，施工合同纠纷中的挂靠问题，在实践中确实太过复杂而迷乱，着实无法予以明晰。
未来，在《解释二》正式施行的背景之下，如何依据《解释二》作对自身最有利的阐述，值得各方深思。
[i] 在ABC这三者之间，A是B的发包人，B对于C来讲是转包人或违法分包人。
[ii] 可参考（2015）扬民终字第02139号判例及该案主审扬州市中级人民法院李春艳法官发表在2016年第35期的《人民司法（案例）》中的《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》一文。同时，笔者也曾于2017年1月19日在本公号发表《挂靠人能一并起诉发包人与被挂靠单位么？》一文，就此问题进行过探讨。
[iii] 实践中，在发包人不明知的情况下，应认为没有发包人会愿意与没有资质的个人或单位签订施工合同。因为没有资质，即意味着对于工程质量、工期、安全等均无法定保障。显然除非发包人非理性，否则没有发包人会愿意承受该等结果。
[iv] 《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”
[v] 我国《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”除此，行政法规、部门规章，包括司法解释在内，均无权自行创设连带责任。因此，《解释二》征求意见稿中，要求被挂靠单位对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的规定，即存在法律障碍。
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。英国商法硕士(LLM）、中国法学硕士。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。