【建纬观点】指定分包管理的六项法律意见
指定分包为行业术语，法律上没有标准概念，一般认为指定分包是建设工程承发包过程中，业主方向总承包人指定工程专业施工单位的行为。尽管《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》禁止业主指定分包单位，但由于该文件层级较低，不足以对抗合同约定，故业主指定分包单位为建设工程施工行业内较为普遍的现象。现站在施工总承包单位的角度，就业主指定分包的几个常见争议问题提出个人意见。
意见一：指定分包的合法性问题。
《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定招标人不得直接指定分包人；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定建设单位不得直接指定分包工程承包人。故业主指定分包人的行为不符合上述规定，为违法行为。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同内容违反国家法律和行政法规强制性规定的无效。由于上述两文件系部门规章，并非法律和行政法规，故如果施工合同已经约定指定专业分包的，施工合同有效，业主有权依照施工合同的约定指定专业分包单位。反之，如果合同中没有约定业主指定专业分包的，总包单位有权依据《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》拒绝业主指定分包单位的要求。
意见二：总包单位是否需要就指定分包施工质量对业主承担责任。
1、根据《合同法》和《建筑法》规定，总包单位将指定分包纳入总包管理范畴，总包单位应当对指定分包质量对业主承担责任。
《合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。故如果总包单位将指定分包纳入总包管理范畴，总包单位应当对指定分包质量对业主承担责任。
2、如果总包合同中约定总承包单位对指定分包只承担配合义务，而没有管理义务，总包单位不需对指定分包施工质量承担责任。
根据施工合同，总包单位对于业主指定分包义务可分为管理义务和配合义务。管理义务主要体现在将指定分包施工内容纳入到总包管理范畴之内，总包单位需要对指定分包施工质量、进度、施工组织安排等负责；配合义务主要体现在总包单位履行配合职责，向指定分包提供材料堆场、水电接口、施工区域内道路、脚手架、施工电梯、办理竣工资料等。如果根据总包合同，总包单位不承担管理责任，则意味着指定分包的质量由业主方直接管理，总包单位对分包单位之质量不对业主承担责任。
3、如果指定分包纳入总包管理，总包单位对指定分包管理存在过错的，总包单位承担过错责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定 发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
意见三：总包单位是否只能依据总承包施工合同收取总包服务费。
总承包服务费指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。因此，总包服务费包括总包管理费、总包配合费和甲供材服务费。
总包服务费计价方式一般在总包单位与业主单位签订的施工做承包合同中约定，也会在总包单位与指定分包的分包合同中，或者三方协议中约定。总包服务费的计算与支付方式按照约定执行。
但是建设工程施工是一项综合性工作，施工总包单位有权根据现场情况和进度要求制定施工方案，总包单位为履行总承包管理职责，有权要求指定分包按要求在总包单位指定时间内使用总包单位施工机具，如果是由于分包单位自身原因未能在指定的使用总包机具时间内完成所需工作，需要总包单位提供额外服务，总包单位可以就额外总包服务与分包单位协商增加总包服务费。
意见四：业主直接向指定分包支付工程款对总包单位有利，还是由总包单位转付指定分包工程款有利。
业主指定分包的工程款支付可以由业主方直接支付给指定分包单位，也可以由总包方支付。但是作为总包单位控制指定分包的一种措施手段，总包单位一般要求业主方将工程款支付给总包单位后，由总包单位向指定分包支付，并在合同中加以约定。如此，总包单位既实现对指定分包的控制，又不承担对指定分包工程款的实际支付责任。总包单位为规避自身付款责任的这种约定又称为“背靠背”条款，即以合同的方式约定只有总包单位收到业主支付的专业单位工程款后总包单位才就收到业主支付的专业工程工程款范围内对分包单位承担付款责任，反之，如果总包未收到业主支付的款项，专业分包不得向总包单位主张价款。但是在司法实践中，“背靠背”条款往往并不能起到总包单位所设想中的作用，即人民法院有可能突破“背靠背”条款判令总包单位在未收到业主方付款的情况下仍然对指定分包享有付款义务。其主要依据包括：
1、业主方并非分包施工合同的签约主体，若以“背靠背”条款抗辩对指定分包的付款，对指定分包单位不公平；
2、业主方对总包单位之付款没有区分指定分包金额和总包方应获得的其他工程款金额；
3、总包单位对业主方请求支付指定分包工程款时没有尽到善意义务。
所以对于总包单位而言，并非签了“背靠背”条款便可高枕无忧。另外总包单位也应该注意到，即使总包单位在合同签订和履行中对“背靠背”条款做到天衣无缝，但基于合同相对性的原则，指定分包在起诉业主时仍然有权将总包单位列为共同被告，总包单位不得不组织人力、物力、财力应付诉讼案件，与应对诉讼案件的费用支出相比较，仅仅百分之一二的总包服务费金额显得微不足道。
因此，总包单位要根据自身管理能力和业主的资信程度统筹考虑是否将制定分包纳入总包管理范畴、是否对业主对指定分包工程进行转付。如果总包单位对施工项目的管控能力强、业主方的资信条件好，建议总包单位控制指定分包工程款；反之，建议业主与指定分包之间直接进行工程款支付与结算，总包单位只是承担总包配合责任。
意见五：总包单位对如何处理业主做出的要求总包单位解除与分包单位分包合同的指令。
业主向总包单位指定分包商后，由总包单位与分包单位签订分包合同，总包与分包建立合同关系，但是在合同履行过程中指定分包单位可能出现进度、质量方面的问题，未达到业主要求，此时业主又要求总包单位解除与指定分包单位的合同。对此，总包单位需对合同解除有足够的风险意识。因为当总包单位向分包单位发出解除合同通知书后，分包单位极有可能向总包单位提起诉讼，或者要求继续履行合同，或者要求总包单位赔偿损失，损失甚至包括分包合同未履行部分的可得利益。有鉴于此，总包单位对于业主指令要做好以下工作：
1、要求业主签发关于要求总包单位解除与分包单位施工合同的书面指令。此行为的目的在于为以后请求业主承担因解除分包合同有可能发生的诉讼成本费用支出做好铺垫。
2、在对指定分包之违约行为是否构成合同解除进行证据收集和法律分析后，决定是否解除与指定分包单位合同。根据合同法，合同解除可分为法定解除和约定解除，除了合同履行中出现合同约定的解除条件或不可抗力导致合同无法继续履行外，一般认为只有分包单位出现根本性违约造成总包单位难以实现合同目的的，承包人方可解除合同，而事实上指定分包的违约行为是否构成根本性违约法律上并不清晰。因此，总包单位对于解除指定分包合同一事，要有足够风险意识。倘若认为风险较大，应向业主方进行理由阐述，业主方坚持要求解除合同的，总包单位应与业主方就解除指定分包合同产生法律风险和费用负担等事宜提前达成一致。
3、总包单位要对合同解除及善后工作的相关费用支出进行详尽统计并保留各项证据，以便于向业主提出费用索赔。
意见六：总包单位是否有权解除指定分包合同。
如上文所述，指定分包单位在施工过程中有可能存在进度、质量等方面问题，该问题影响到总包单位对施工项目总体进度、质量控制时，如果指定分包单位不能及时纠正错误，则可能给总承包单位造成更大损失。尽管指定分包的行为已经构成根本性违约，但总包单位不可以一蹴而就的解除其与指定分包的分包合同关系。主要理由有两点：
1、业主方依据施工总包合同，指令总包单位与指定分包单位签订合同，如果总包单位擅自解除与指定分包的合同关系，总包单位的行为违反了施工总包合同，是一种违约行为。业主有权利要求总包单位纠正违约行为，并要求总包单位赔偿损失。
2、指定分包单位由业主方指定，其与业主方必然存在较深的利益关系，如果贸然向指定分包提出解除合同，势必影响业主利益，不仅达不到解除分包合同、推进项目实施的目的，反而徒增业主反感，为施工项目后续工作埋下隐患。
所以，总包单位对于指定分包的违约行为既不要擅做主张，也不要无所作为，而是将指定分包的各项违约行为以联系函的方式告知业主。联系函的内容可以包括：
1、指定分包单位的违约事实；
2、总包单位为保证项目顺利实施要求指定分包进行整改的各项措施；
3、指定分包违约给总包单位造成的各项损失；
4、如果不解除指定分包合同，总包单位将继续遭受的损失；
5、解除与指定分包合同的建议。
如果业主采纳了总包单位的意见同意解除指定分包合同，说明业主当初指定的分包单位确实存在问题，施工总包单位可以就业主方指定分包单位不能满足施工要求向业主方主张其过错责任。如果业主未采纳总包单位意见，坚持任用指定分包单位，则总包单位可以将项目存在的进度问题、质量问题归结到指定分包单位，由此造成的损失向业主索赔。
事实上，很多情况下业主与指定分包的关系比与总包单位的关系还要密切，业主不会因为总包方的建议便同意解除指定分包合同。总包单位的向业主做出的解除指定分包合同关系的联系函，表面上是在要求业主解除指定分包合同，实质上在于为以后推卸工程进度责任和向业主进行损失索赔打铺垫。
综合以上，律师认为总包单位对指定分包的管理涉及到三方合同主体、两重法律关系，总包单位要根据法律规定、合同约定、履约情况以及现实的利益考量，统筹兼顾得处理指定分包的各项问题，不可率性而为。
孙 玉 军
上海市建纬律师事务所高级合伙人
建设工程与基础设施业务研究委员会委员
中国法学会会员