职务侵占的风险防范与事后救济
作者：王维众 严静安 杨宁宁
实践中，员工利用企业内部制度缺失或管理漏洞来侵占公司财物的情形屡见不鲜。公司应如何有效控制、防止员工职务侵占行为的发生？公司发现此类行为后应如何快速有效进行调查和处理？本文笔者试图对职务侵占行为的风险防范和事后救济两个方面进行简要梳理，以期在企业遇到此类问题时能够有效应对，保护自身权益。
一、什么是职务侵占以及常见类型
根据《刑法》的相关规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。当职务侵占数额较大时，将构成刑法上的职务侵占罪。
对于数额未达到职务侵占罪立案追诉标准的职务侵占行为，企业仍然有权依照内部规章制度以及民事法律法规的相关规定对此类员工进行处理。对于被侵占的企业财物，企业有权要求员工返还。因为员工的职务侵占行为给公司造成损失的，公司亦有权要求员工承担赔偿责任。因此，企业对于员工的职务侵占行为作出及时有效地认定和处理，对于维护企业权益具有现实意义。
实践中较为常见的职务侵占类型有：
员工利用职务便利，直接倒卖用人单位财物（例如仓库管理人员、运输人员）；
员工利用职务便利，在外设立公司与用人单位进行交易并谋取利益（例如用自己控制的公司低价买入公司产品后，高价卖给最终客户赚取差价）；
员工开具虚假发票并向用人单位报销。
值得注意的是，实践中职务侵占的具体类型繁多，利益冲突与职务侵占之间往往存在交叉重叠，例如，上述第2种职务侵占行为可能也同时违反了用人单位的利益冲突制度。
此外，针对员工开具虚假发票的行为，也需要具体结合员工的行为和发票的类型来综合判断是否和其他刑责交叉。例如，如果员工开具的假发票均为增值税普通发票，属于较为直接的职务侵占行为。另，《刑法》项下的虚开发票罪，也包括虚开增值税普通发票，但是追诉标准较高，需要达到虚开发票100份以上或金额40万元以上。如员工开具的发票为增值税专用发票，则可能涉及虚开增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票两项罪名。实践中需要公司根据实际情况予以判断。另外，在公司发现员工存在开具假发票报销的行为后，需要格外注意以下两点：
1)《刑法》项下持有伪造的发票罪并不要求持有人具有主观恶意，只要求明知即可，因此，如果公司发现员工提交的假发票超过50份以上或金额达到20万以上但继续持有的，公司自身将有刑事责任风险。
2) 鉴于员工开具假发票用于报销，单位在缴纳企业增值税时这部分假的发票报销金额做了税前成本扣除，可能存在税法上少缴企业增值税的风险并面临行政处罚，需要做增值税的调增，建议公司尽早联系税务机关进行处理。
二、职务侵占罪的构成要件
根据《刑法》第271条的规定并结合笔者的经验，对职务侵占罪的构成要件简要梳理如下：
1. 行为主体应当是公司、企业或者其他单位的“人员”
注意，此处“人员”并非当然解释为“员工”。职务侵占容易给人以只有具备“员工”身份才能构成本行为的错觉。然而，在我国现行的法律规定中,没有直接要求此处的“人员”必须为和公司或企业签订书面劳动合同的“人员”。职务侵占行为的认定核心在于“职权”，是基于“从事一定业务”所形成的身份、地位。若仅因不具有形式上的员工身份，就认定不构成职务侵占行为，则无法实现保护企业合法权益的需求。
现实中，未与企业签订书面劳动合同，但在企业实际工作的人员，如劳务派遣人员、实习生、外包人员、退休返聘人员、与企业构成事实劳动关系的人员，均能够成为职务侵占行为的主体。
2. 行为人必须利用了“职务上的便利”
“利用职务上的便利”是指利用职务上所具有的主管、管理、经营或经手本单位财物的便利条件。行为人不具有职务上的便利条件，或未利用职务上的便利条件侵占公司财物的，根据实际情形通常认定为盗窃或侵占行为，而不会被认定为职务侵占行为。
3. 行为人必须侵占了“本单位财物”
“本单位财物”不仅包括单位具有所有权的财物，还包括本单位依据法律规定或合同约定而临时运输、占有、管理的他人的财物。
4. 行为人在主观方面是“故意”，应当具有非法占有的目的
行为人在主观方面应当具有非法占有本单位财物的故意，过失不能成立职务侵占行为，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。
结合上述职务侵占的构成要件，实务中常见的“飞单”是否属于职务侵占行为需要进行个案分析。如果销售岗的员工利用自己的职务将本单位收到的订单直接“飞”给自己设立或控制的公司，并从中赚取差价，则属于较为典型的职务侵占行为。如果员工将与其联系的属于公司资源的客户推荐引导到其它公司交易，并从其他公司处赚取回报或收受回扣，则更符合《刑法》中关于非国家工作人员受贿罪的相关规定。
三、职务侵占行为的法律责任分析以及诉讼策略选择
1. 刑事责任：职务侵占罪
根据《刑法》第271条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
针对职务侵占罪的立案标准，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。参照该解释中关于受贿罪、贪污罪的相关规定，职务侵占罪中“数额较大”的数额应在人民币6万元以上，“数额巨大”的数额应在人民币100万元以上。如公司人员职务侵占数额达到上述人民币6万元的标准的，企业可以选择直接至公安部门立案，追究其刑事责任。
案例分享：
在（2019）湘0502刑初113号案件中，公司两名员工利用自己仓库管理员、采购的职务身份，共谋先由采购人员将订单数量改大，然后由采购部门向原材料供应商下订单，再与原材料供应商联系，只送来实际需要的原材料，虚构的材料由仓库管理员负责签收后，采取虚构加工出库与增大材料用量的方式平账，公司付货款给原材料供应商后，虚构的原材料款扣除费用后，由两名员工和原材料供应商分赃。本案中经会计师事务所鉴定，公司向供应商采购材料的金额、实际付款金额均已查明。法院认为，员工利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。
对于公司而言，由于自行调查的渠道和权限有限，职务侵占的取证难度较大。一方面，员工若与第三方公司勾结，通常较难取得外部交易的证明文件以及交易金额以确认对公司造成的实际损失，尤其是如果以现金交易，则更难以找到相关证据。如果员工是自己设立或控制公司的，往往不以自己的名义作为股东，需要调查员工与名义股东之间可能存在的隐蔽关系。很多时候，公司最终需要借助公安及司法途径，才能调取关键证据，如内部账簿、纳税记录、银行流水记录、关键证人证言等。但公安与法院立案或受理的前提也是公司取得足够的初步证据，因此在前期借助外部律师、调查机构和会计师进行初步调查也是十分必要的。
2. 民事侵权责任：侵犯商业秘密
员工的职务侵占行为，往往是利用了企业的客户信息、采购渠道以及价格政策等信息，侵害的客体属于企业的商业秘密。此类情形下公司可提起商业秘密侵权之诉，要求员工停止侵害行为，并赔偿公司遭受的损失。
案例分享：
在（2014）海民（知）初字第17648号案例中，员工设立公司从单位低价采购商品并销售给单位的客户，法院认定员工的行为违背了商业道德及诚实信用原则，侵害了单位的商业秘密，构成不正当竞争，应当依法承担赔偿责任。
需要注意，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成损失数额或者违法所得达到30万以上的，可立案追究刑事责任。
从追究民事赔偿责任角度而言，以侵犯商业秘密作为诉由存在两大难点，一个是证明商业秘密的构成。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一方面，商业秘密的权利人必须证明自己采取了适当的保密措施（例如与员工签订保密协议，电子文件加密，放入加锁的文件柜，文件封面标识“保密”字样，制定保密制度、进行保密培训等）。另一方面，并不是所有的客户名单都能构成商业秘密，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。所以如果只是客户的名称及联系方式并不构成商业秘密，但如果是公司长期积累下来的包含交易历史、交易习惯（如购买的产品型号、数量）等深度信息的客户汇总信息，则可被认定为商业秘密。除了客户名单以外，司法实践中一般都认可客户发给公司的询价单为商业秘密，因为客户询价本身具有选择性，针对特定对象发出，不为公众所知悉，而且能直接带来经济利益。
第二个难点在于证明给商业秘密的权利人造成的损失金额。例如上述案例中的低价采购商品，实践中员工常常以并不是最低价格采购，且经过上级批准等理由否认对公司造成任何损失。如果是员工将公司的客户订单转介给经销商的行为，要证明公司损失，公司还需要证明本来公司自己可以达成这笔交易，但实践中经销商可能存在比原厂发货快或接受更长的付款周期等优势条件，要证明原厂一定能达成特定交易亦存在较大的难度。鉴于实践中证明实际损失的确存在难度，笔者看到的案例中，法院通常会综合考量案件事实来酌情判一个补偿金额。以飞单为例，如果要做较为精准的定损，有一种办法是调取同行业多家上规模企业的财务资料，计算出行业平均利润率，然后再结合受侵害企业因侵害行为而流失的营业额，算出具体的损失额。
3. 民事违约责任：违反劳动合同或保密协议
根据《劳动合同法》第29条，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。此外，《劳动合同法》第90条进一步规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。如员工的职务侵占行为违反了双方签署的劳动合同的相关规定，单位可以据此主张员工违反劳动合同，要求其赔偿相应损失。
案例分享：
在（2015）中二法民五初字第1860号案件中，员工在单位担任业务销售工程师期间私自在外开设公司，并利用职务便利将客户给单位的订单转移到自己设立的公司，然后以更低的价格从单位拿货，从中赚取差价。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方签订的劳动合同约定劳动合同必须全面履行，劳动合同的变更、终止、解除按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和省市有关规定执行，任何一方违反劳动合同，给对方造成损失的，应当依法承担责任。
由于职务侵占通常构成严重违反公司内部规章制度的行为，或属于严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害的行为，且伴随着劳动关系的解除，所以也常见于劳动争议中。需要注意，同样是职务侵占案件，选择劳动争议案件与商业秘密纠纷案件有3个显著的区别：1）劳动争议需要经过劳动仲裁前置程序，而商业秘密纠纷直接在法院进行诉讼；2）劳动争议基于违约的，必须证明具体损失的金额，不存在依法赔偿；侵犯商业秘密属于侵权，即使原告损失、被告获利均难以证明的情况下，法院仍然可以依法酌定赔偿数额。3）劳动争议中，原告不能主张赔偿律师费、公证费等，但在反不正当竞争法体系下，可以将权利人为制止侵权行为而支付的律师费、公证费等合理费用列入损害赔偿的范围。
四、职务侵占行为的事先预防
由于职务侵占行为对公司的利益影响巨大，而且多见于高管人员，且常常存在取证困难等问题，公司应更多着力于事先预防上。对于员工职务侵占行为的事先预防，企业可以从以下几个方面着手：
1. 完善公司员工手册及规章制度
公司员工手册是处理员工合规问题的重要依据。用人单位在员工手册中应当对利益冲突、虚假报销、职务侵占等问题进行规定，并明确相应的后果，包括纪律处分和损失赔偿等。
实务中，部分用人单位还会要求员工每年就不存在任何不合规行为及利冲行为出具承诺书，并要求员工在发现相关问题时及时向公司报告。此外，在合规调查中员工配合公司进行调查也将起到关键作用，因此，笔者也建议在此类承诺书中涵盖员工配合进行调查的承诺。
2. 完善员工的信息搜集制度
在处理员工合规问题时，可靠、详细的员工背景信息会起到很大的帮助。对此，用人单位可以在员工入职时即要求员工提供相关信息，比如，员工简历、家庭成员信息、常用联系地址等等。
3. 对员工进行合规培训
公司可定期对员工进行合规培训，让员工了解公司的合规政策，并知悉违反相关规定的严重法律后果（包括被追究刑事责任）。此类培训也建议保留相关的员工签到记录及培训内容记录。
4. 设置举报热线
公司内部的举报是用人单位发现员工合规问题的重要途径。对此，建议用人单位搭建便捷高效的举报途径，比如，可以设置举报邮箱或举报电话等。对于如何处理收到的举报，公司应该有明确的制度和调查机构，例如设立反舞弊调查小组或委员会，规定如何开展调查、应在多少时限内联系举报员工以及何种情况下需要联系外部律师等相关内容。
5. 供应商管理
职务侵占常见类型包括员工与供应商勾结，或自己设立公司成为公司的供应商。针对供应商的选择，建议公司先做好全面、详细的背景调查，并至少需要经过公司内部两级审核通过方可确定。此外，在与供应商的合作过程中，也建议进行定期的审核，例如针对供应商资质、价格等方面，必要时对供应商进行现场实地勘察，审计以及库存盘点。在合同中约定对供应商具有审计权非常重要，如果供应商不配合调查的，可以立即终止协议。
6. 发票审核流程
如笔者上文所述，员工利用职务之便开具虚假发票或虚构发票事实进行报销并获得报销款是较为常见的职务侵占行为，因此，建议公司完善内部报销制度，明确要求财务部门需要针对发票真实性做定期审核，员工报销需要经过两级审批，报销材料需要完整（例如提供餐饮发票同时需要提交消费小票）等。
五、职务侵占的事后救济
如企业发现员工存在涉嫌职务侵占的行为，建议立即采取以下行动：
快速有效介入处理：通常情况下员工的工作电脑中储存着其职务侵占或合规问题的蛛丝马迹，建议发现问题后第一时间收回员工电脑，避免证据灭失。涉案员工可以由公司安排休假。
数据分析、保全和审阅。对于将来需要进入诉讼程序的，建议在收回电脑的同时对数据内容进行保全公证，并聘用专业的调查机构做数据取证工作，避免对数据造成损害，将来被法院认定为不可采纳的证据。涉及网页证据内容的，及时联系公证。
律师参与调查：律师参与调查可以协助客户及时搜集、锁定必要的证据材料、准备行动方案、起草法律文件、开展必要的内部调查，并与目标员工谈判。由于律师是独立的第三方，可以避免企业内部千丝万缕的人情关系导致的调查不彻底的问题。另外，如果涉及刑事问题，可以从刑事立案的角度和举证标准方面提供专业建议。
必要时委托外部专业调查机构介入调查：通常员工的违规行为相对较为隐秘，并且受限于个人信息的保护和取证方式的限制，很多证据材料公司无法获取。必要时可委托外部专业机构介入协助进行调查取证。
会计师审计：如员工的行为涉及财务数据分析的，可以引入专业会计师针对财务状况进行审计，明确损失的金额，会计师审计的结果也比较容易为法院所接受。
员工访谈：通过前期调查取证，能够对案件形成大体的认识，并初步掌握一定的证据材料。对于前期调查取证后，仍无法确认或有待核实的案件事实，可以在后续设置“员工访谈或谈判”等环节中进行情况了解。
处理：对于核实确认的职务侵占行为，根据公司自己的判断和员工的配合程度，可以选择要求员工退回侵占款并协商解除劳动关系；或者向员工发送单方解除通知，同时启动民事诉讼或者刑事立案程序追回损失。
潜在风险评估：在合规调查过程中，公司需要考虑可能面临的风险，例如，员工为报复将公司其他潜在不合规行为进行举报，招揽其他员工离职或招揽公司的客户，甚至泄露或使用公司的商业秘密等。职务越高的员工，对公司带来的潜在风险就更大，公司需要针对潜在的风险进行全面的评估并提前做好应对预案。
The End
作者简介
王维众 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 诉讼仲裁
严静安 律师
上海办公室
非权益合伙人
业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 劳动法
杨宁宁 律师
上海办公室 公司部