再论挂靠型实际施工人权利主张路径
【摘要】
笔者曾于《实际施工人挂靠施工对房地产开发企业的影响与应对》一文中探讨过挂靠型实际施工人的权利主张路径，分析了发包人是否明知挂靠事实对实际施工人权利主张路径的影响。但目前来看，该文存在对于发包人不知情的挂靠实际施工人权利主张路径分析不到位及部分引用案例过于老旧的情况，特拟本文对之前的观点进行更深入的探讨和论证，以期对实际施工人制度的完善做一些微小的贡献。
【简写说明】
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》称“原建工解释一”
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》称“原建工解释二”
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》称“新建工解释一”
一、挂靠型实际施工人主张权利的现实处理方式
（一）原建工解释二施行前的主流处理方式
在2019年2月原建工解释二施行前，最高人民法院及全国各级法院在处理挂靠型实际施工人案件时，主流方式为按照或参照原建工解释一第二十六条的规定处理，即挂靠型实际施工人也可以要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。本所郑宏宇、王怀志律师在《挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程款的破局思考（二）》[1]一文中对该问题已经做了详细的例证，本文不再赘述。
（二）发包人明知的挂靠型实际施工人案件处理方式
目前，最高人民法院在处理发包人明知的挂靠型实际施工人向发包人主张权利的案件时，也基本达成了一致意见。即，如果发包人明知或应知实际施工人挂靠施工的，那么实际施工人与发包人之间构成事实上的建设工程施工合同关系。
如最高人民法院在(2019)最高法民申2722号民事裁定书[2]认为：“在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。”
另外，最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第451页提到：“实际施工人借用有资质的施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，实际上存在两种法律行为：一是虚假的意思表示事实的法律行为，即出借资质的施工企业与发包人签订的施工合同；二是以虚假意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生的建设工程施工合同关系。……发包人在订立建设工程施工合同时知道或应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程合同无效，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”
综上，可以看出不论是在司法实践中还是在理论探讨上，最高人民法院都认为如果发包人明知，那么挂靠型的实际施工人有权依据事实上的建设工程施工合同关系直接向发包人主张工程价款。
（三）发包人不明知的挂靠型实际施工人案件处理方式
针对此问题，笔者仅讨论以下两种主流观点，对发包人不当得利返还等非主流观点不再展开讨论：
1.挂靠型实际施工人是否能参照适用原建工解释一第二十六条、原建工解释二第二十四条或新建工解释一第四十三条的规定要求发包人在欠付款范围内承担责任。
（1）部分法官继续沿用之前裁判思路，依据或参照适用原建工解释一第二十六条、原建工解释二第二十四条或新建工解释一第四十三条的规定要求发包人在欠付款范围内承担责任。
（2）依据合同相对性及司法解释文义解释否定挂靠型实际施工人依据上述条款向发包人主张权利的路径。
如上文所述，在2019年2月以前的主流判决中，挂靠型实际施工人主张权利都是依据或参照原建工解释一第二十六条处理的。直至2017年9月28日，最高人民法院就天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案作出(2017)最高法民申3613号再审审查民事裁定书[3]，该裁定书认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”该裁定书依据合同相对性的基本法理及从文义层面理解司法解释的角度，认为挂靠型实际施工人无权突破合同相对性向发包人主张权利。
另外，在最高人民法院（2018）最高法民终391号判决书[4]、（2018）最高法民终611号判决书[5]中均持类似观点。
2.发包人不明知的情况下，挂靠型实际施工人可否主张与发包人成立事实上的建设工程施工合同关系？
最高人民法院部分判例中，并没有过多强调“发包人明知”这一概念，而是从发包人已经实际享有对工程的所有权，实际施工人已经实际投入人力、物力的角度出发，本着解决实际问题的原则，认定发包人与挂靠型实际施工人之间成立事实上的建设工程施工合同关系。如最高人民法院(2021)最高法民终339号民事判决书[6]认为：“本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。”该判决说理部分并没有过多的强调“发包人明知”这一概念。
最高人民法院(2021)最高法民申2114号、(2020)最高法民申3885号、(2020)最高法民终1163号判决书中同样体现了这一裁判思路。
综上，目前对于发包人明知的挂靠型实际施工人，已经形成较为成熟的主流观点。但是，对于发包人不明知的挂靠型实际施工人权利主张如何处理并未形成一致观点。
二、发包人不明知的挂靠型实际施工人权利主张的困境
挂靠型实际施工人在主张权利时，仅有以下三种选择：要么就是起诉被挂靠人，要么就是起诉发包人，要么一并起诉被挂靠人和发包人。目前来看，上述三种路径均存在一定的行权障碍：
（一）起诉被挂靠人存在被驳回的可能
因为被挂靠人实际上并没有承建建设工程或者与实际施工人建立建设工程施工合同关系的真实意思表示，故部分法官认为在没有特别约定的情况下被挂靠人没有向挂靠人支付建设工程价款的义务，或者仅在其截留的工程款范围内承担支付责任。
如最高人民法院在(2020)最高法民申2266号[7]认为：“在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。”
再如，最高人民法院在（2021）最高法民申1241号民事裁定书[8]中认为：“在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯光冬等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯光冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。”
（二）起诉发包人存在被驳回的可能
如本文第一点第（三）项分析可知，挂靠型实际施工人起诉发包人也极有可能被法院驳回。
因此，挂靠型的实际施工人起诉被挂靠人有可能被驳回，起诉发包人也有很大几率被驳回。也就是说，如果发包人不明知挂靠事实，挂靠型的实际施工人基本上就丧失了主张权利的可能性。但事实上，挂靠型实际施工人也投入了大量的人力物力，发包人也取得了工程所有权，且挂靠型的实际施工人往往是自然人，抵御风险的能力较低，其是否取得工程款也直接关系到建筑产业工人能否足额取得工资。仅依据合同相对性的基本原理或对司法解释的文义理解就否定挂靠型实际施工人的诉权，笔者认为是极为不公平的。况且，实际施工人制度严格意义上讲本身就是对合同相对性原则的突破，为的是解决现实问题，实现实质正义。
三、挂靠型实际施工人与转包型实际施工人的有何实质差别
挂靠型的实际施工人与转包型的实际施工人均是负责被挂靠人与发包人签订施工合同项下的全部工程施工任务。为何在权利保护上存在如此大的差别，笔者认为其核心关键在于对被挂靠人与发包人签订施工合同效力的影响不同。
依据新建工解释一第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。在挂靠施工的情况下，被挂靠人与发包人签订施工合同系无效合同。但是在转包情况下，被挂靠人与发包人签订施工合同系无效合同在没有其他事由的情况下应为有效合同。换言之，转包的情况下施工合同有效，发包人有权依据施工合同约定追究承包人违约责任维护自身利益；在挂靠的情况下，因为施工合同无效，发包人没有办法直接依据施工合同追究承包人的违约责任，而必须通过损失赔偿的方式维护权利，但该种方式存在举证难度大，且违约赔偿标准不明确的弊端。在发包人不知情的情况下，因承包人与实际施工人的违法行为致使发包人信赖利益受损，对发包人而言极不公平。
正是基于对发包人信赖利益的保护，部分法院在处理挂靠的实际施工人向发包人主张权利的案例中区分发包人是否明知的情况。在发包人明知或应知的情况下，没有保护发包人信赖利益的必要，被挂靠人与发包人之间签订的施工合同显然无效，实际施工人以施工合同的标的与发包人构成事实合同关系。在发包人不明知的情况下，部分法院认为基于保护发包人的信赖利益，被挂靠人与发包人之间签订的施工合同实质上应作有效处理，以保护发包人的合法权益不因他人的违法行为而受损。
四、发包人明知与否均不应该否定挂靠型实际施工人的诉权，如发包人不明知应参照转包型实际施工人权利主张路径处理。
从发包人的视角来看，如果发包人不明知挂靠事实，挂靠和转包在表征上是完全一致的，均是发包人将工程发包给承担人，但由第三方的实际施工人具体负责组织施工。笔者认为在此种情况下，应将挂靠认定为转包处理，并适用新建工解释一第四十三条的规定处理，这样既保护了发包人的信赖利益，又维护了实际施工人的主张工程款的权利。
最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第451页也提到：“考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”转包与挂靠区分难度较大，最高人民法院认为如果不能区分的就视为转包的观点更为实际，笔者认为应更近一步，如果不能证明发包人明知的就视为转包。这样事实上就加重了被挂靠人的证明责任，增加施工单位出借资质的成本，逐步遏制挂靠行为的发生。同时，被挂靠人除涉诉成本增加外，其实体权益并不会受到太大影响，也能进一步避免在开具发票及国家税收等事宜上出现新的纠纷。
相关判例：如最高院(2019)最高法民申4501号裁定书[9]中提及：“二、关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。”
再如，最高院(2019)最高法民终1350号裁定书[10]中提及：“如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。”
总结
笔者认为，对于挂靠型实际施工人向发包人主张权利的案件中，应避免落入教条主义的怪圈，从解决实际问题的角度出发，应按照以下规则处理：
1.如果发包人明知实际施工人挂靠事实，则发包人与实际施工人构成事实合同关系，实际施工人应直接向发包人主张权利。
2.如果发包人不明知实际施工人挂靠事实，则基于保护发包人的信赖利益的考量，应将挂靠按转包处理，实际施工人应依据新建工解释一第四十三条规定要求发包人在欠付款范围内承担支付责任。
如此，能够平衡发包人与实际施工人的利益保护，减少各方的诉累，争取在一起案件中解决上下游的欠付款问题。且在价值判断上对挂靠行为作出否定，增加了被挂靠人的证明责任，在一定程度上能起到遏制挂靠行为的现实作用。
参考文献：
[1]《挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程款的破局思考（二）》，载于德恒律师事务所公众号2021年7月28日推文。
[2]杨贤林诉宁夏庆元建设实业有限公司、宁夏僖泰装饰工程有限公司案，中华人民共和国最高人民法院在(2019)最高法民申2722号民事裁定书。
[3]天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申3613号再审审查民事裁定书。
[4]最高人民法院在（2018）最高法民终391号判决书中认为：“即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”
[5]最高人民法院在（2018）最高法民终611号判决书中认为：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。”
[6]四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，中华人民共和国最高人民法院(2021)最高法民终339号民事判决书。
[7]丁学虎、马晓军建设工程施工合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2020)最高法民申2266号民事裁定书。
[8]中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬因申请诉中财产保全损害责任纠纷，中华人民共和国最高人民法院(2021)最高法民申1241号民事裁定书。
[9]河南申颐置业有限公司、马殿臣建设工程施工合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民申4501号民事裁定书。
[10]陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷案，中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民终1350号民事裁定书。
本文作者：
刘达，德恒天津办公室律师；主要执业领域为建设工程与房地产开发等。
岳爱民，德恒天津办公室主任、律师，一级建造师、注册造价工程师、建筑经济师；天津仲裁委员会仲裁员、石家庄仲裁委员会仲裁员、海南国际仲裁院仲裁员、中国海事仲裁委员会仲裁员；曾在中建三局工作13年，历任预算员、合约部经理、项目经理等职。主要业务领域为建设工程与房地产开发法律服务。
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