反向并购系列2——“经济实质法”对反向并购离岸架构的影响及对策

 本文是君之道思考的第331期文章

本系列往期文章：

反向并购系列之1——反向并购，境内民营企业境外上市的工具

英属维京群岛（The British Virgin Island，BVI）和英属开曼群岛（Cayman Island，Cayman)作为“避税天堂”，是境内民营企业以反向并购方式境外上市搭建离岸架构的首选地。典型的境外上市离岸架构如下图所示： 

一、常见的反向并购中离岸架构的解读

1. BVI公司作为第一层控股公司及Cayman公司作为第二层上市主体的原因

民营企业通过反向并购境外上市搭建离岸架构时，通常选用BVI公司和Cayman公司作为资金流通的载体和管道，主要原因在于：

• 节省税负

BVI公司和Cayman公司在股东取得分红、退出的收益环节不会被征收所得税、资本利得税、交易税等，使得境内创始股东或机构投资人进入或退出，进行资产重组或剥离时，在离岸公司层面操作，不会产生额外税负。

• 简化的流程

BVI和Cayman拥有完善、灵活的公司法、投融资法律制度，拥有便捷的公司注册程序，拥有高效专业的中介服务资源；同时，Cayman的公司法律制度更易于被香港联交所、美国纳斯达克和纽约证券交易所等资本市场所接受，因此，境内企业选择BVI公司作为第一层控股主体，Cayman公司作为拟上市主体的架构被广泛采用。

• 畅通资金流转

BVI和Cayman没有外汇管制，资金流入流出畅通。并且，BVI和Cayman等地的实益拥有权登记册，不向公众开放查阅。使得境内创始人或投资人的账户信息等具有对公众的保密性。当然，在共同申报准则（Common Reporting Standard，简称CRS）适用以后，这一应对税务监管的账务保密优势面临挑战，由于篇幅，CRS的影响及对策将在以后的文章中讨论。

2. 上市主体和Hong Kong（HK）公司之间设立BVI公司的原因

如果未来上市公司开展新业务，可在上市公司下另设BVI公司，使从事不同业务的公司间彼此独立。

同时，根据香港税法，转让HK的股权需要缴纳转让股权价值2‰的印花税，但在上市公司和HK公司中间加设一层BVI公司后，如果未来上市公司处置目标公司的权益，可通过转让BVI公司股权来合理规避转让HK公司股权应当缴纳的印花税。

二、“经济实质法”对反向并购中离岸架构的影响及对策

在BVI和Cayman作为“避税天堂”，受到境内企业搭建上市架构追捧的同时，美国、欧盟、经济合作与发展组织（OECD）等主权国家和国际组织也在加强对这些离岸法域的关注，他们力求建立国际税收合作，打击利用离岸地进行洗黑钱和不合理逃税的行为。他们要求BVI和Cayman等离岸地对设立在这些零税率或低税率的无“经济实质”的主体用于转移利润，侵蚀税基的行为进行关注并采取措施，“经济实质法”就是BVI和Cayman为应对欧盟的税务合规要求而颁布。以下事件轴可以看出“经济实质法”的出台背景。

1. “经济实质法”的主要内容

Cayman“经济实质法”,全称“国际税务合作（经济实质）法”（The International Tax Co-operation (Economic Substance) Law, 2018）和BVI“经济实质法”，全称“BVI《2018年经济实质(公司和有限合伙)法》”（BVI Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act 2018）的主要内容，一言以概之，即“相关主体”从事“相关活动”须满足“经济实质”的合规要求，否则该主体或其董事等将会面临罚款、注销、刑事责任的处罚。

• “相关主体”包括：
  
• “相关活动”包括

银行业务、分销与服务中心业务、融资租赁业务、基金管理业务、知识产权业务、海运业务、总部业务、持股业务和保险业务九种类型。“经济实质法”关注的要点是这些业务都是核心创收的活动，如果 BVI公司和Cayman公司的以上九类创收活动并未实际发生在岛上，而在岛上注册公司仅仅是为母公司大规模不合理逃税的话，则不满足合规要求。因此“经济实质法”对“相关主体”的“相关活动”进行严格的合规测试。

• 合规要求

合规要求分为简化和繁琐两类。

简化的合规要求适用于纯控股公司。这类公司被要求履行当地公司法规定的申报要求，由有资质的代理人进行年度申报，为持有和管理所持实体的股权（或权益）而在当地有足够的人员和场所。

繁琐的合规要求适用于公司在当地有产生收入的核心业务。这类公司被要求具有从事业务相适应的管理在岛上发生，该公司具有基本的经营活动，足够的支出和实体存在（包括办公场所、资产和设备），并且具有一定的全职员工。

• 违反合规要求的后果

通过反向并购境外上市中设立的BVI和Cayman公司通常仅为纯控股公司，业务范围通常仅包括持股和接受并分配收益。根据2019年4月30日颁布的Economic Substance Guidance V2.0的解释，这种纯控股业务主要进行被动的持股业务，不要求在岛上进行管理，满足简化合规要求即可。目前大多数为境外上市设立的离岸公司，通过注册代理人的服务，提供注册办公室并进行相应信息申报的做法，已经可以满足简化合规要求。“经济实质法”对这类离岸主体几乎没有重大影响。

2. “经济实质法”对反向并购离岸架构的影响及对策

但值得注意的是以Cayman公司作为上市主体的，其承载部分集团的投资和融资（如上市后发行债券，提供担保等）和相关决策等任务，章程中可能注入公司治理的管控条款，这将有可能被判定为“相关活动”中的“总部业务”而须满足繁琐的合规要求。

为避免罚款、被注销或承担相应刑事责任，目标公司可以采取的措施包括：

• 在岛上完成管理决策行为并发生相应的费用开销，聘用相关人员。如在Cayman召开股东会或董事会，或聘任常驻岛上的董事。但为满足离岸地的合规要求，势必会增加反向并购的上市成本和离岸公司的维护成本。
• 申报Cayman公司为其他国家或地区的税务居民。“经济实质法”的适用主体排除了非Cayman税务居民公司，因此，将Cayman公司申报为其他国家或地区的税务居民也可以避免受到“经济实质”测试和合规要求的影响。例如，申报为香港税收居民，因为香港对境外来源的收入不征税、没有资本利得税、预提所得税以及增值税，具有发达的税收条约网络，并且香港还没有被视为“避税天堂”。但是，“经济实质法”要求申报为其他国家或地区的税务居民须提供在该地完税等的合规证明，同时，香港也要求申报为其税收居民需要具备一定条件，如“通常在香港加以管理或控制”。因此申报为何地的税收居民，需要根据企业的实际业务范围、开展业务的地域、实际控制人或高级管理人员的经常居住地等情况，进行系统的、专业的判断和选择。

结语：在目前各经济组织、各主权国家以及离岸地相互合作，出台各项条约、法规和指引，逐渐形成反国际不合理逃税监管网络，跨境税收监管趋严的环境下，民营企业在搭建离岸架构上市的过程中，需要根据自身商业目的、业务范围，更谨慎地选择合理避税的架构。这是一项复杂的系统工程，需各个法域的税务和法律专业服务机构相互配合协调，才能设计出更节省成本和税负、合法合规的上市架构。

文/刘奕杉

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