浅议行政处罚并罚
作者：王帅
单位：宁波市镇海区农业局
内容提要：1、当事人违法行为的判定，如无法律拟制，应按违法构成要件进行判定；2、当事人的一个违法行为存在法条竞合的，宜根据其行为性质，优先适用特别法，也可根据案情适用易操作法；3、当事人数个违法行为之间存在牵连、吸收关系的，宜从一重处罚；4、当事人存在数个独立违法行为的，宜按照“分别裁量、合并处罚”的原则处罚；5、从一重处罚和合并处罚都应体现正当程序原则。
《行政处罚法》第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。由此引申出个三个基本问题：1、如何判定一个违法行为；2、一个违法行为存在法条竞合时，如何选择适用法律；3、当事人存在数个独立违法行为的，如何进行裁量。笔者不揣，抛砖引玉如下：
一、违法行为的构成要件及其判定
违法行为判定应根据构成要件。构成要件是指，某种行为是违法行为应受到行政处罚所必须具备的条件，它是实施行政处罚时必须加以确认的。具体的构成要件包括：（1）行政相对人必须已经实施了某一行为；（2）此行为违反了有关行政法规范；（3）实施违法行为的行政相对人是具有责任能力的行政管理相对人；（4）依法应当受到行政处罚。简而言之，一个违法行为是指行政相对人实施的，违反某一法律规范，并根据法律明确规定应受处罚的行为。
值得注意的是，当事人存在数个同种违法行为，如存在法律拟制规定，认定其属一个法律的行为的，应按照法律拟制。如公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，通过强制搭配其他货物的方式，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为，虽然行政相对人存在数个同种违法行为，但是，按照《反不正当竞争法》的规定，将其拟制为一个不正当竞争行为，由省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款,见：江西省盐业集团公司吉安公司与吉安市工商行政管理局行政处罚案，一审：江西省吉安市吉州区人民法院，（2014）吉行初字第22号判决书；二审：江西省吉安市中级人民法院，（2014）吉中行终字第35号判决书。
还需要进一步讨论的是：某行政相对人被查处时发现其购入了五种假劣农药，其中一种已销售，有违法所得，另外四种未销售，此种情况下，行政相对人有几个违法行为？笔者认为，这种情况下可参照有关刑事法规的精神，综合案情，虽应认定行为人具有为两个违法行为，但只应对行政相对人适用处罚较重的规定进行从重处罚。
二、违法行为存在法条竞合时的处理模式
法条竞合是指当事人实施了一个违法行为，该行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文,依法只适用其中一个法条进行处罚的情况。结合行政执法实践，笔者认为，法条竞合的情况下，可适用以下的原则来处理：
（一）根据当事人行为性质，优先适用特别法
以当事人生产销售冒用他人名称风机为例，该行为同时违反了《产品质量法》第五十三条和《浙江省反不正当竞争条例》第七条第一款的规定（笔者注：该行为也违反《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，罚则同浙江省条例），属法条竞合的情形。此种情况下，执法机关应根据当事人行为的性质，优先选择适用特别法作为适用法律规范。冒用型案件中，当事人冒用的名称，一般都是业内评价较高的产品的名称，当事人也是出于承揽生意以达到其不正当竞争的目的，才实施冒用行为。在这种情况下，《浙江省反不正当竞争条例》作为特别法优先适用，更为适宜，见：浙江浩龙风机有限公司不服宁波市镇海区市场监督管理局、宁波市市场监督管理局行政复议案，一审：浙江省宁波市海曙区人民法院，（2015）甬海行初字第50号判决书；二审：浙江省宁波市中级人民法院，（2015）浙甬行终字第237号判决书。
对于某一行为，可能多个执法部门都有管辖权，因执法部门不同，其所选择的特别法也可能不同。如种子标签内容不符合规定应适用《种子法》第七十九条的规定，还是应适用《种子法》第七十八条，并转致《广告法》（详见下文案例）。
（二）适用特别法不利于执法工作的，也可选择适用易操作法
以当事人销售的杂交水稻种子未按审定公告标注特征特性为例，当事人所经营种子的包装说明中，将种子审定公告中种子抗性中“穗瘟损失率最高9级;褐飞虱9级;高杆稻瘟病，感白叶枯病，高感褐飞虱”等语句去掉，向消费者隐瞒种子适应性、抗病性的不足之处，误导了消费者，该行为既违反了《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，也违反了原《广告法》第三十七条的规定“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，在这种竞合情况中，如当事人拒绝配合，行政机关难以确定其广告费用，进而也无法确定对其进行处罚的具体数额，行政机关选择易操作的法律规范，对当事人进行行政处罚，也得到了司法机关的支持，见：盱眙县官滩镇农技站化肥农药第二门市与盱眙县市场监督管理局行政处罚案，一审：江苏省盱眙县人民法院，（2015）盱行初字第00050号判决书；二审：江苏省淮安市中级人民法院，（2016）苏08行终85号判决书。
此案中，还引申出一个问题，种子标签内容不符合规定应适用《种子法》第七十九条的规定，还是适用《种子法》第七十八条，并转致《广告法》。司法机关虽在审理中进行了回避，但在判决中实质上认同市场监管部门的意见：《农业部办公厅关于种子标签问题的复函》（农办政函[2013]21号）文件，系农业部办公厅答复内蒙古自治区种子管理站工作请示，非规范性文件，不具有普遍约束效力。且《国务院办公厅关于印发农业部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》国办发[2008]76号，已对农业部的职责作出确定（简称三定方案），广告管理不属于农业部职责。故农业部办公厅关于“种子包装物印制的品种说明，属于种子标签，不属于广告范畴”的解释，是越权的。笔者认为，种子包装上印制的品种说明，是否属于广告不应一概而论，如果标签内容仅包括《农作物种子标签管理办法》和《农作物种子标签通则》上规定的标签必须标注的内容：作物种类、种子类别、品种名称、产地、种子经营许可证编号、质量指标、检疫证明编号、净含量、生产年月、生产商名称、生产商地址以及联系方式等，则不属于广告，若还标注了属于“除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字”，如有“米质主要指标达国家二级优质米标准，各地普遍反映泰优1号食味佳，口感好，米质堪比泰国香米，抗倒能力强”等宣传性内容的，则应认定为广告，见：湖南湘穗种业有限责任公司诉沙洋县工商行政管理局工商行政处罚案，一审：湖北省沙洋县人民法院，（2016）鄂0822行初2号判决书；二审：湖北省荆门市中级人民法院，（2016）鄂08行终43号判决书。
三、当事人数个违法行为之间存在牵连、吸收关系的，宜从一重处罚
对于当事人存在数个违法行为，如何处罚，是否需要并罚，因《行政处罚法》等法律无明确规定，故行政执法机关对数个独立违法行为如何处理，存在许多争议。公安机关根据《治安管理处罚法》第十六条的规定进行裁量，即：有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。由此引申出的“分别裁量、合并处罚”原则，也为多个行政执法机关所采纳。但是，笔者认为，对于数个违法行为之间存在牵连、吸收关系的，应按照有利于行政相对人原则，宜从一重处罚。
如某奶牛场因停止使用其污水处理设施，将牛尿等养殖废水未经处理直接通过无防渗漏措施的窨井、农田里的泥质水沟输送，分别构成《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十九条中“建设的污染防治配套设施未正常运行”和《水污染防治法》第七十六条第一款第（八）项中“利用无防渗漏措施的沟渠、坑塘输送其他废弃物”的行为，因这两个违法行为存在因果关系，属法律上的牵连性行为，行政机关将两者合并处罚，从一重处一次罚款，得到了司法机关的支持，见：上海宝罗奶牛场与上海市宝山区环境保护局行政处罚案，一审：上海市宝山区人民法院，案号：（2015）宝行初字第69号判决书；二审：上海市第二中级人民法院，案号：（2015）沪二中行终字第666号判决书。
又如渔政执法部门经常遇到的未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞案，这种案件中，涉案当事人的渔船往往是“三无”渔船（未核定船名号、未登记船籍港或者未取得渔业船舶检验证书、渔业船舶国籍证书），船上的船员自然也无相应的证书，那么，当事人往往违反《渔业法》、《渔业船舶检验条例》等多个法律规定，对于此种情况，笔者认为，未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞是核心违法行为，这一核心违法行为可以吸收其他边缘违法行为，因此，执法部门可考虑按照吸收原则，以“未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞”立案，对其他违法行为在文书中进行表述，按照从一重进行处罚，见：杨爱武等与漳州市海洋与渔业执法支队行政处罚案，一审：福建省漳州市芗城区人民法院，案号：（2015）芗行初字第13号判决书。
四、当事人存在数个独立违法行为的，宜按照“分别裁量、合并处罚”的原则处罚，并应体现正当程序原则
某案中，执法部门在当事人所经营的饭店的操作间货架上发现有无标签米酒三瓶，其中一瓶内有菌斑图形，并依据原《食品安全法》第八十六条第（二）项、第八十五条第（四）项的规定，对当事人给予警告、罚款四千元的行政处罚。但因行政机关未按照原卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十八条的规定“在同一违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规的案件中，有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时，食品药品监督管理部门应当分别裁量，合并处罚”，而被司法机关依法撤销，见：平顶山长城饭店有限公司不服平顶山市食品药品监督管理局食品、药品行政处罚案，一审：河南省平顶山市新华区人民法院，案号：（2014）新行初字第91号判决书；二审：河南省平顶山市中级人民法院，案号：（2015）平行终字第63号判决书。
从这一案件中，可以看出一种司法导向：行政机关对数个独立的违法行为，无论是按照吸收原则从一重处罚，还是按照“分别裁量、合并处罚”的原则处罚，都应在行政处罚程序中，尤其是在送达给当事人的文书中，体现正当程序原则。
《治安管理处罚法》第十六条规定：有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。从保护公民权益角度，对涉及公民自由的行政处罚设定了最高限制。这也引申出一个问题，对行政相对人的数个违法行为进行罚款，是否也应在合并处罚时采取限制加重原则，即在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时，其罚款金额应在各单项罚额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下的幅度内给予处罚。笔者认为，在法律出台之前，行政机关可以通过制定自由裁量权规范，进行实践尝试，对“从一重”和“分别裁量、合并处罚”的从重或合并减轻幅度等，按照比例原则予以明确，防止滥用自由裁量权的现象。