经营者拒不配合时，如何调取证据和适用法律证明经营者销售涉案产品的数量？
经营者拒不配合时，如何调取证据和适用法律证明经营者销售涉案产品的数量？
孙继承
本文对上述问题进行了粗浅分析，供大家参考、讨论，助力更好的处理这个老大难的问题。无论是什么证据，在查处经营者时，证据的来源一般主要有三个：经营者的上家、经营者和经营者的下家。实践中，限于执法手段、成本和对法律的理解，多数执法人员会将目光主要集中于经营者，因此忽略了对上家和下家的取证。在经营者拒不配合或失去了第一取证时间时，对上家和下家的取证尤其重要，也是突破案件的关键。否则，对涉案产品而言，很可能会让经营者轻易逃避处罚。在处理这类问题时，可把握以下几个原则：
1、经营者供述了销售数量的，无论多少，在处罚机关未获得证据推翻经营者供述的情形下，不宜认定经营者“拒不配合调查”（进货数量与库存数量之差大于供述的销售数量的，可视为获得推翻经营者供述的证据）。
2、经营者供述产品未发生销售的，在处罚机关未获得证据推翻经营者供述的情形下，不宜认定经营者“拒不配合调查”（进货数量与库存数量存在数量差的，可视为获得推翻经营者供述的证据）。
3、经营者供述存在自用产品的，执法机关应当对自用的对象、数量进行调查。例如，自有承包地需要用农药，应调取承包合同、实际承包人等方面的证据。经估算其数量与经营者供述数量基本一致的，且无其他相反证据的情形下，可认定此部分数量不属于销售数量。
4、通过对经营者上、下家的调查，发现销售数量和价格与经营者供述基本一致的，可直接认定其为销售数量和价格。此时，的确存在经营者逃避手段得逞、放纵违法行为的可能。
上家有可能是生产者，也可能是其他经营者。此类证据包括：上家留存的发货记录和发货单据；上家开具的发票存根；上家库存的涉案产品；笔录等。
1、对辖区外的上家，处罚机关在有证据证明涉案产品的确是由其销售给经营者的情形下，执法人员有权围绕与案件有关的事实，直接开展调查。执法人员有权向其调取与案件有关的证据，有权采取现场勘验、询问调查等手段固定证据，有权要求其提供与案件有关的材料。如：提取发货单据、发货发票存根，抽样取证涉案产品。对发现的其仓库内的其他涉案产品，执法人员应及时通知当地执法机关调查处理。
2、对辖区外的上家进行调查时，其拒不配合的，可按程序通知当地执法机关协助调查。
3、对辖区内的上家，如何调查在此不赘述。
4、对上家制作的询问笔录，宜作为证人证言使用。制作的抽样取证凭证，宜作为间接证据使用。以上证据均需进行补强，即由经营者确认。经营者拒绝确认的，且拒不提供涉案产品的有关进货或销售凭证予以推翻的，可将上述证据作为处罚证据使用。
包括：托运、签收单据或涉案产品、笔录等。
1、对辖区内的物流企业，处罚机关在有证据证明涉案产品的确是由物流企业托运的情形下，根据办案需要，执法人员有权向物流企业调取与案件有关的证据，有权采取现场勘验、询问调查等手段固定证据，有权要求物流企业提供与案件有关的材料。如：提取托运、签收单据，抽样取证涉案产品。对仍存放于物流企业的涉案产品，执法人员有权按照行政处罚法的规定，对涉案产品采取就地或异地登记保存措施，或依行政强制法和有关实体法的规定，采取查封、扣押措施。
2、对辖区外的物流企业，可向当地处罚机关发函协助调查。
3、对物流企业制作的询问笔录，宜作为证人证言使用。在物流企业制作的勘验笔录、登记保存清单或查封扣押清单、抽样取证凭证，宜作为间接证据使用。以上证据均需进行补强，即由经营者确认。经营者拒绝确认的，且拒不提供涉案产品的有关进货或销售凭证予以推翻的，可将上述证据作为处罚证据使用。
包括经营者手中的进货单据；经营者的销售记录；经营者向购买者开具的销售发票或销售凭证；经营者的库存；笔录等。
经营者拒不提供销售数量的单据、记录的：
1、处罚机关在知悉上、下家的情况下，通过对上、下家的调查（如发函，或现场调查）仍无法取得的，可直接认定为无违法所得。在并不知悉上、下家的情况下，通过明确书面告知其在合理期限内提供有关证据，其仍不提供的，可直接认定为无违法所得。此时，在裁量处罚幅度时，可视其“拒不配合调查”情节，在法定幅度内选择较重的幅度处罚。需要注意的是，如果上家确认向该经营者发货的数量，与经营者库存数量不一致，则不宜认定为违法所得。如果上家确认向该经营者发货的数量，与经营者库存数量一致，则不宜据此认定为“经营者拒不配合调查”。
2、处罚机关认为经营者提供的涉案产品销售数量过小的，处罚机关在知悉上、下家的情况下，通过对上、下家的调查（如发函，或现场调查）仍无法取得推翻经营者供述数量的证据的，可直接认定该供述数量为无涉案产品销售数量，此时不宜据此认定为“经营者拒不配合调查”。
3、处罚机关认为经营者提供的涉案产品销售数量过小的，处罚机关在知悉上、下家的情况下，通过对上下家的调查，发现销售数量大于经营者供述销售数量的（或价格差异），如果该证据是书证（如票据等，询问笔录等），此时的处罚机关应对上家、下家和经营者三者提供的证据进行审查，并予以取舍。除上下家的询问笔录推翻经营者的供述外，上下家提供的其他书证提供经营者的供述的，宜采纳上下家的书证作为处罚证据。此时，在裁量处罚幅度时，可视其“拒不配合调查”情节，在法定幅度内选择较重的幅度处罚。
情形一，在上家调取的发货票据证明其价格比经营者供述的价格高，则宜采信上家的发货票据作为涉案产品价格的基础证据。
情形二，在下家调取的进货票据证明其价格比经营者供述的价格高，则宜采信下家的进货票据作为涉案产品销售价格的基础证据。
情形三，如果只有一个下家，且下家的询问笔录反映其进货价格比涉案产品的销售价格高，则不宜直接将下家的询问笔录作为确定经营者销售涉案产品的价格。作为例外。
情形四，如果有同一涉案产品有几个下家，且几个下家的询问笔录反映其进货价格均高于经营者供述的销售价格，则可综合上述询问笔录反映的价格，作为确定经营者涉案产品销售价格的基础证据（几个询问笔录的存在，且具有高度一致性、关联性，已经形成了证据链，所以可作为证据推翻经营者的供述）。
情形五，上家、经营者、下家提供的流通凭证价格不一致的，经营者与下家不一致、且下家手中的凭证的数量或价格高于经营者手中的凭证时，由经营者确认下家的凭证，拒不确认的，要求其提供存根，不能提供或拒不提供的，宜采纳下家凭证的价格或数量作为处罚的基础证据。
4、处罚机关认为经营者提供的涉案产品销售数量过小的，处罚机关在并不知悉上、下家的情况下，通过对上、下家的调查（如发函，或现场调查）仍无法取得推翻经营者供述数量的证据的，可直接认定经营者供述的数量或价格作为处罚证据，此时不宜据此认定为“经营者拒不配合调查”。
包括购买凭证；笔录；剩余涉案产品等。
对下家制作的询问笔录，宜作为证人证言使用。制作的抽样取证凭证，宜作为间接证据使用。以上证据均需进行补强，即由经营者确认。经营者拒绝确认的，且拒不提供涉案产品的有关进货或销售凭证予以推翻的，可将上述证据作为处罚证据使用。