创业板＆科创板，规范竞业问题是为先
前言
公司的竞业禁止、竞业限制事项是首次公开发行股票并上市（下称“IPO”）审核中的重点关注内容。注册制下的科创板和刚刚开始接受申请的创业板主要面向将人才、技术及其他无形资产作为竞争力关键来源的科技型企业，在此类企业的申报中，竞业事项是否得到妥当处置，既影响公司持续经营能力的维持，也关系到对公司及主要人员行为的合规判断，涉及到纠纷与潜在纠纷的应对和避免，更关系到注册和上市的成败。基于此，对竞业相关事项进行核查，协助公司尽早发现问题并规范治理，也成为发行人律师协助客户扫清科技型企业上市之路的竞业障碍的应有之义。本文将简要介绍IPO中竞业事项所涉及的基本概念、制度现状，并着眼于创业板、科创板的审核问询实践，提炼出发行人律师在协助公司妥善处置竞业事项时所应当关注的问题，并总结出相关核查手段及合规建议以供商榷。
一
竞业限制与竞业禁止的基本内涵及其异同
IPO中的“竞业”事项通常涉及两个概念——“竞业限制”与“竞业禁止”。从现行法层面看，竞业限制意指竞业限制协议，该等协议规定于《劳动合同法》及其司法解释中，即用人单位与特定人员可以自行约定竞业限制的范围、地域、期限，在不违反法律法规的前提下，限制特定人员受聘于具有竞争关系的其他用人单位，或者自己从事与用人单位的竞争活动。与之相近的另一表述“竞业禁止”则通常被视为《公司法》规定的董事高管忠实义务的具体要求，指未经股东（大）会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
就制度依据而言，“竞业限制”与“竞业禁止”不能一概等同，二者不仅分别依《劳动合同法》与《公司法》之规定在适用主体、期限、地域、经济补偿等问题上存有差异。在制度价值上，两项制度也承载着不同的利益考量。竞业禁止是公司法中诚信义务的具体要求，是立法者基于董事高管对公司资产事务的管理地位和管理“权力”，根据忠实义务原则对其施加的遵循公司利益最大化原则履行职责的法定义务。[1]竞业限制作为雇主与雇员的约定义务，则通常以竞业限制协议的形式，或在劳动合同或保密协议中以竞业限制条款的形式表现出来，其侧重回应的是对公司商业、技术秘密的保护需求，同时兼顾受到竞业限制的公司雇员的择业自由。此中要义在于，唯有平衡雇主商业秘密等合法权益与雇员择业自由权利，兼顾市场公平竞争秩序与人才合理流动，竞业限制制度才能最大程度实现其立法宗旨。
尽管存在制度依据差异，“竞业限制”与“竞业禁止”的“不竞争”内涵却是一致的，实践中二者也时常被替代使用。具体到IPO领域，不仅相关法规通常不严格区分两种表述，在IPO监管实践中，竞业禁止义务与竞业限制义务均可能对公司业务上的竞争力、法律上的合规性产生影响，因而，监管机构在反馈或问询中所关注的“竞业”问题也往往不局限于二者之一，相应的披露与核查工作仍应当同时着眼于“竞业限制”与“竞业禁止”开展（统称“竞业事项”）。
此外，关于竞业事项涉及的人员，《公司法》之竞业禁止规定指向董事、高管，《劳动合同法》之竞业限制规定则包括高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但是，IPO反馈的问询口径与立法规定不完全一致，监管机构通常要求披露核查董监高及核心技术人员的竞业事项，偶尔也会将范围扩大至主要股东、创始人股东甚至被代持人。实践中曾发生过拟IPO公司实际控制人因违反其与“老东家”的竞业限制约定，违反竞业禁止规定而被“老东家”诉诸法院的案例（如2019年7月上会被否的江苏扬瑞新型材料股份有限公司），招股书对该等事项的披露也引来市场的议论与监管机构的关注，这类情形同样可能对IPO之路造成不利影响。鉴于此，在尽职调查与合规治理工作中，发行人律师应尽可能将所有对公司经营发展具有关键影响的人员纳入竞业事项核查范畴（统称“公司主要人员”），逐个或逐类分析该等人员在竞业问题上是否存在合规风险或潜在纠纷，并进一步判断其对公司利益的影响或潜在影响。
二
竞业限制与竞业禁止的相关规定
竞业事项的制度依据主要源于《公司法》、《劳动合同法》及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》等文件。该等规定散落于不同效力层级的法规文件中，未形成体系化制度，且分散的规定未能对如竞业限制协议效力、经济补偿标准等关键问题给出明晰的答案，同类问题基于不同的理解甚至可能得出不同的法律适用结果，对于当事人行为及司法机关裁判而言仍缺乏可预见性和指引性。
除法律、司法解释层面的一般规定以外，IPO业务中主要面对的是中国证券监督管理委员会、上海证券交易所及深圳证券交易所对竞业问题的规定，此类规定同样散见于证券监管的相关规则和指引中，而中华全国律师协会也对证券律师在该事项上的尽职调查作出要求。IPO领域监管规则的主要功能既在于引领上市公司在竞业领域的合规运作，同时也促使中介机构落实相关核查工作，压实中介核查责任。相较而言，监管部门的竞业事项规则偏重于法定的竞业禁止义务，涉及竞业限制协议的规则相对较少，且分布零散。但是，随着近几年科技型企业上市案例的增加，科创板的设立、创业板改革的推进，高管及主要核心技术人员在公司的持续经营中发挥关键作用，与其相关的竞业限制问题渐凸显出重要性，有关竞业限制约定、竞业纠纷以及相关的知识产权纠纷等事项也得到监管机构更多关注，在反馈中对该等事项的披露与核查要求出现频率越来越高。（关于“竞业限制与竞业禁止的相关规定”可通过文末二维码查看）
三
IPO中竞业事项涉及的常见反馈问题与核查手段
（一）拟IPO公司主要人员与原单位的竞业事项涉及的常见反馈问题与核查手段
第一类竞业限制相关的反馈问题通常围绕公司主要人员与其原单位的竞业事项展开，这类问题尤其频繁出现在科创板、创业板的IPO案例中。鉴于主要人员（通常也是技术人员）及其参与研制的专利、技术对科技型企业的发展具有关键影响力，为避免主要人员与原单位之间存在竞业纠纷，甚至知识产权权属争议，监管机构往往要求发行人律师核查以下事项：主要人员在原单位的任职情况、是否签署竞业禁止或竞业限制协议、在拟IPO公司处持股（包括委托代持）、参与经营管理的行为是否违反竞业禁止规定或其与原单位的竞业限制约定；拟IPO公司的著作权、专利权是否构成原单位职务作品或职务发明创造，是否存在纠纷或潜在纠纷。以上问题在上市公司合纵科技（300477）、天迈科技（300807）、艾可蓝（300816）、斯迪克（300806）、双飞股份（300817）、久量股份（300808）、松井新材（688157），以及近期过会的震有科技的反馈意见中均有涉及。
参考上述提及的IPO案例，对于拟IPO公司主要人员与原单位之竞业事项，发行人律师可着重关注竞业限制约定及知识产权权属两个方面的问题，并可采取下列多项核查手段组合，以便尽早发现问题、提出解决思路并发表明确法律意见。
1、关于主要人员在拟IPO公司持股（包括委托代持）、参与经营管理的行为是否违反竞业禁止规定或其与原单位的竞业限制约定的问题，可采用以下核查手段的组合：
（1）查阅主要人员的简历、调查问卷并对其进行访谈，核查其历次任职的工作时间、职务、工作内容及竞业限制相关情况；
（2）查阅主要人员与原单位签署的劳动合同、解约协议书（如有）、保密协议、竞业限制协议、知识产权保护协议等文件，以及原单位支付竞业限制经济补偿的凭证（如有），核查主要人员是否对其原单位负有竞业限制义务；
（3）取得主要人员出具的是否与原单位签署竞业限制协议及是否存在纠纷的说明，必要时可要求主要人员承诺承担因竞业限制义务引发的责任及损失；
（4）访谈主要人员的原单位（负责人/主管领导）并取得其出具的说明，核查原单位的主营业务是否与公司构成同类业务、主要人员在原单位的工作时间、职务及工作内容、是否存在竞业限制约定、公司的无形资产是否属于原单位之职务作品或职务发明创造、公司与原单位之间是否存在业务关联关系[2]或者其他关联关系；
（5）查询中国裁判文书网、中国执行信息公开网，核查主要人员与原单位之间是否存在产权、劳动等方面的纠纷；
（6）对于主要人员在原单位任董事、高管期间发生的《公司法》第一百四十八条所禁止的竞业行为，应尽量取得原单位关于不存在竞业禁止纠纷的说明，并承诺未来不因该等事项追究相关人员违反竞业禁止规定的法律责任。
2、关于拟IPO公司的著作权、专利权是否构成原单位职务作品或职务发明创造，是否存在纠纷或潜在纠纷的问题，可采用以下核查手段的组合：
（1）取得拟IPO公司拥有的无形资产的相关文件，包括专利证书、软件著作权证书、专利技术的内部研发资料；
（2）访谈拟IPO公司主要人员、相关专利发明人及技术研发人，了解无形资产的来源及使用情况；
（3）取得拟IPO公司出具的关于无形资产来源及权属的说明；
（4）取得主要人员原单位出具的关于拟IPO公司专利、技术、软件著作权等不属于原单位职务发明、职务作品的说明函件（说明函件上须列明拟IPO公司的专利、技术、软件著作权等知识产权）；
（5）通过国家知识产权局专利检索网、主要人员原单位相关网站等公开渠道，查询主要人员原单位的公开业务信息、专利技术信息；
（6）取得拟IPO公司及其主要人员出具的关于是否与主要人员原单位存在无形资产纠纷的说明；
（7）查询中国裁判文书网、中国执行信息公开网，核查拟IPO公司与主要人员原单位之间是否存在无形资产的诉讼。
（二）拟IPO公司与主要人员的竞业事项涉及的常见反馈问题与核查重点
在IPO反馈中，除主要人员与其原单位的竞业事项以外，还存在另一类针对公司本身与其主要人员的竞业问题，该类问题通常要求披露核查：主要人员（及其关系密切的家庭成员）的对外投资及在外兼职[3]的情况，是否构成竞业禁止或利益冲突，公司是否与主要人员缔结竞业限制协议以防止未来产生纠纷；而当涉及主要人员离职的，监管机构将更具针对性地关注主要人员的离职原因、离职后任职单位，是否签订竞业限制协议，以及离职后竞业限制协议的执行情况，目的在于核查该等离职是否可能导致公司技术、商业秘密泄露。为此，我们查阅了上市公司云涌科技（688060），近期过会的固德威、三生国健，以及华夏天信（在审）、康希诺（在审）、科前生物（在审）等在审企业的反馈答复，均涉及上述相关问题。
为全面核查拟IPO公司主要人员的对外投资及在外兼职情况，并基于此对竞业限制或利益冲突问题发表核查意见，发行人律师在尽职调查中应该从以下几方面着手进行核查：
1、了解主要人员及其家庭成员的对外投资及主要人员在外兼职的基本情况；
2、依据法规、章程、竞业限制协议等文件核验前述对外投资及在外兼职是否构成竞业限制或者利益冲突；
3、取得主要人员出具的关于对外投资及在外兼职不构成竞业限制或者利益冲突的说明；
4、取得该等企业与拟IPO公司之间的业务、资金往来的相关资料（如有）或不存在往来的说明。
综上，发行人律师在核查拟IPO公司主要人员的对外投资及在外兼职情况时，应首先取得相关企业的名单，其次逐一核查主要人员在该等企业中的持股或任职情况，企业的主要业务，以及企业与拟IPO公司之间的业务、资金往来情况，最后根据法律法规、审核要求、章程及协议约定、相关主体出具的说明等，谨慎发表核查意见。
四
关于拟IPO公司与其主要人员的竞业限制协议的合规建议
出于对拟登陆科创板或创业板的IPO公司的技术、商业秘密泄露风险的关注，实践中监管机构也可能要求公司说明其与主要人员之间竞业限制协议的签订及执行情况，对于公司而言，尽量扩大竞业限制人员的范畴并赋予严格的竞业限制义务，无疑是满足IPO审核要求、公司商业利益保护需求的重要举措。但是，竞业限制并非单务合同，公司需要向相关人员支付竞业限制经济补偿，一味扩大竞业限制人员范畴或者施以极为严苛的竞业限制义务，必然也将相应增加公司的经济补偿成本，且存在不合理损害相关人员择业自由的风险。就此，我们结合相关法规及证监会、证券交易所的审核要求，对竞业限制的人员、范围地域及期限、经济补偿等问题提出如下建议以供商榷。
（一）竞业限制的人员
如前所述，在竞业限制问题上，监管机构要求核查的对象通常不限于《劳动合同法》《公司法》规定的竞业禁止或竞业限制人员。但是，竞业限制与保密义务相互关联，唯有能够知悉公司保密事项的人员才有必要对其施以竞业限制义务。
根据《劳动合同法》第二十四条关于竞业限制人员的规定，通常认为，为维护商业、技术秘密，公司有必要与高级管理人员及核心技术人员签订竞业限制协议。除此之外，监事、不担任高管的董事及其他员工是否应纳入竞业限制人员范畴，取决于其是否属于负有保密义务的人员，在司法实践中，部分法院要求公司举证证明员工接触到的信息系法律意义上的商业秘密，员工系负有保密义务的人员，[4]如公司举证不能，则该竞业限制条款可能被认定为无效条款。为避免该等争议引发的诉争成本，公司在确定竞业限制人员时不应一味扩大范围，而应结合自身生产经营情况、商业及技术秘密保护的实际需要、员工的职务及对秘密的接触情况等因素，对员工进行分类，综合考虑并确定竞业限制人员。
（二）竞业限制的范围、地域及期限
竞业限制的范围、地域及期限是竞业限制协议的核心要素。《劳动合同法》第二十四条一方面允许用人单位与劳动者自行约定竞业限制的范围、地域、期限，另一方面也规定，劳动者的竞业限制期限自解除或者终止劳动合同之时起不得超过两年。尽管对竞业限制期限“一刀切”而未区分不同行业特征的做法未必妥当，但在现行法下，公司仍应遵循前述规定，避免因竞业限制期限超过两年而引发协议条款效力纠纷，对于重要的商业及技术秘密，则可通过保密协议强化保护。
关于竞业限制的范围、地域，立法对此没有明确规定，但从制度价值可以推断出，竞业限制人员仅在其所从事的业务或任职的单位与公司构成竞争关系时，才应当受到竞业限制协议的约束。在比较法的视角下，该制度价值同样得到普遍承认：瑞士债法典规定以不违背公平原则为前提对竞业限制的地点进行合理限制，比利时则要求竞业限制的范围是雇员能有效与雇主竞争的地理范围，法国尽管允许竞业限制协议不对地域进行限制，但雇主仍需要证明其在该等地域存在受保护的利益。[5]而在中国司法实践中，保密、竞业限制等赋予劳动者义务的协议条款如果不够清晰，可能被法院认定为导致劳动者权利义务始终处于不确定状态，对劳动者明显不公平，从而认定条款无效。[6]基于此，建议公司在拟定竞业限制协议时，尽量细化竞业限制范围、地域条款，明确公司的业务范围及开展业务的地域范围，并在可能的情况下列举出对公司正当商业利益存有影响或潜在影响的竞争对手，以减少竞业限制条款被认定为无效的风险。
（三）竞业限制的经济补偿
尽管《劳动合同法》第二十三条第二款规定用人单位与劳动者可以在竞业限制条款中约定经济补偿事宜，但未明确统一的经济补偿标准，地方层面，北京、上海等地均针对竞业限制经济补偿支付标准约定不清的情形进行了支付区间的规定，深圳、江苏等地则更明确地规定了“不得少于”的补偿费金额。[7]拟IPO公司在与竞业限制人员签订协议时，应确认其所在省市是否已出台相关规定，建议公司基于该等规定确定经济补偿金额，以避免因经济补偿与当地规定的区间标准不一致而引发纠纷或潜在纠纷。
此外，在未出台明确经济补偿标准的地区，公司若与竞业限制人员约定了较低的经济补偿金额，虽通常不会导致竞业限制约定无效，但仍存在引发经济补偿金额争议的风险。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在竞业限制协议中未约定经济补偿标准的，“劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，部分法院据此认为，若竞业限制协议约定的经济补偿标准远低于劳动合同履行地最低工资标准亦远低于劳动者工资收入，将明显有失公平，在此种情形下，法院将根据前述第六条规定酌情调整过低的经济补偿。[8]因此，为避免产生纠纷，拟IPO公司在与主要人员签订竞业限制协议时，建议结合前述司法解释规定的下限确定竞业限制经济补偿金额。
综上，在处理拟IPO公司主要人员的竞业限制协议时，既应当遵循法律法规的规定，也应当结合公司自身的保密需要，在降低泄密风险、减少纠纷的同时，考虑经济补偿支出的必要性，合理确定竞业限制人员及竞业限制条款内容。
结语
竞业禁止与竞业限制是保护公司利益特别是商业、技术秘密等正当商业利益的基础法律制度，对于拟登陆科创板和创业板的科技型公司尤为重要。虽然目前竞业事项的相关规定尚待体系化完善，但随着科技与人才重要性的提高，竞业制度在未来无疑将得到更多运用与完善。从IPO审核的角度看，科创板和创业板监管规则对此问题均有所涉及，而监管机构近年来对于该等事项的重视程度也正逐渐凸显。因此，无论对于拟IPO公司还是发行人律师而言，在公司治理过程中对竞业事项进行合理规范，及时了解公司主要人员与原单位的竞业事项相关情况，及时与竞业限制人员缔结合法合理的竞业限制协议，及时制止公司主要人员的不当兼职和对外投资，既有助于尽早清理公司IPO之路的障碍，对于保持公司规范治理与高效经营而言也具有长远而重要的意义。
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附录：《竞业限制与竞业禁止的相关规定》
[注]
[1] 参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社，第438页。
[2] 对于主要人员曾任职于国有企业的情形，还应当关注《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》的相关禁止性规定。
[3] 除竞业限制要求以外，拟IPO公司主要人员还应当满足其他兼职规定，包括但不限于国有企业董事高管的兼职限制，独董的兼职限制，高管在控股股东的兼职限制，总经理的专职要求等，限于篇幅与主题，此处不展开讨论。
[4] 例如：达趣（杭州）艺术特长培训有限公司与马郡擎竞业限制纠纷案（（2019）浙0108民初3979号）
[5] 参见谢聪敏：《比较法视野下的竞业限制制度与立法研讨》，载《渤海大学学报（哲学社会科学版）》2013年第一期，第38页；参见盛建：《约定竞业禁止的比较法分析》，载《山东审判》2005年第2期，第73页。
[6] 例如：苏州我的打工人力资源有限公司与耿琪民事其他案（（2018）苏0583民初13665号）
[7] 参见：北京市劳动局、北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十九条，上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第十三条，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2009年修正）第二十四条，《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第二十八条。
[8] 例如：陈喜与上海引跑信息科技有限公司劳动合同纠纷案（（2014）浦民一（民）初字第3515号）
The End
作者简介
曹雪峰 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：资本市场/证券, 建设工程与基础设施, 私募股权与投资基金
林晓欣
北京办公室 资本市场部