云亭法评|关于收购医疗机构必须知道的那些事儿(三)
关于收购医疗机构必须知道的那些事儿（三）
文/荣佳（北京云亭律师事务所）
近日，A股“眼科连锁龙头”爱尔眼科（300015，SZ）披露公告，宣布公司拟以18.7亿元收购30家基层医院的重组事项获得中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核有条件通过。
自从新一轮医改启动以来，中央和地方通过立法、财政拨款等途径，持续为加快医药卫生事业发展提供各项支持。同时，受到“鼓励和引导社会资本发展医疗卫生事业”政策的积极影响，社会资本也通过投资、并购医疗机构等多种方式持续为医改和医疗机构运营注入活力。
笔者结合现行法律规定及办理过的相关案例，撰写有关收购医疗机构的系列文章。希望能够通过总结实践经验、提出应对措施的方式，为收购医疗机构过程中的相关问题提供参考。
本期主题为关于起草、签署收购协议以及办理交割的相关问题。经过前期磋商和尽职调查，有关收购标的医疗机构的交易进入谈判、签署相关协议的阶段，而收购协议又是收购交易中最核心的法律文件——既要条分缕析地安排收购交易的各项事宜，又要对收购方、出让方等交易参与方的权利、义务、责任进行明确的划分和约定。可以说，起草收购协议以及围绕收购协议开展谈判，是收购交易中承前启后的环节之一。
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问：为了收购标的医疗机构，是否只需要签署收购协议？
答：虽然收购协议是收购交易中最核心的法律文件，但是由于每个收购项目的具体情况都不完全相同，交易各方为了实现并购目标、控制可能面临的风险，可能还需要签署其他书面协议。在我们以往办理过的并购项目中，交易各方除了签署收购协议，还需要签署业绩承诺与补偿协议、战略合作协议、知识产权转让协议或许可协议、不竞争协议或股东协议等书面协议。
当然，除了收购协议之外具体需要签署哪些协议，可以根据并购项目的具体情况以及项目的特殊商业安排，在并购谈判过程中确定具体的协议范围。
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问：开展并购谈判过程中，需要注意哪些问题？
答：从收购方与出让方开始接触，到后来达成收购意向，再到后续开展尽职调查、签订收购协议等一揽子文件，并购谈判其实贯穿收购交易的全过程。特别是在起草、达成收购协议等一揽子文件阶段，交易各方通过不断地沟通、协商、互相妥协或者作出一定让步，最终达成各方一致同意的书面协议。
根据我们参与并购项目谈判的经验，开展并购谈判期间特别需要注意以下问题：
（1）既要重视与交易对手的谈判，也要重视内部的沟通协作。由于收购谈判内容庞大且复杂，不仅需要考虑商业安排、合法合规等问题，还需要各方与其聘请的并购顾问、外部律师等工作人员协作推进谈判进展。为了达成最佳谈判目标，各方内部需要准确、高效地共享信息，制定谈判方案和策略；
（2）提前确定谈判底线，有助于提高谈判效率。从收购方的角度，收购方及其聘请的并购顾问、外部律师等人士可以根据标的医疗机构的尽职调查结果以及交易对手的情况确定谈判底线，厘清必须坚持的、有备选方案的或者可以退让的事项，以便谈判团队与出让方围绕收购协议开展谈判时有的放矢；从出让方的角度，出让方及其聘请的外部律师（如有）需要梳理收购方谈判团队提出的要求，评估出让方履行收购协议项下相关义务和责任是否存在困难或者障碍，尽量从客观实际情况出发与收购方交换意见；
（3）及时固定谈判进展。每次谈判结束后，交易各方最好通过会议纪要、邮件等方便长期保存的方式，分类整理、汇总交易各方已经达成一致的事项、需要各自进一步确认的事项以及严重分歧的事项，降低谈判过程中发生反复的风险。
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问：收购医疗机构的过程中，如何根据不同类型的收购标的，起草收购协议的“收购标的”条款？
答：根据对标的医疗机构的尽职调查结果，收购方可能直接或间接收购标的医疗机构的股权，也可能收购标的医疗机构的资产。若上述方案均不适用，收购方还可能通过经营权收购模式、租赁权收购模式等途径，实现收购标的医疗机构的目的。
根据不同的收购方案，起草收购标的条款时需要注意以下要点：
（1）如果收购标的为股权，需要明确约定拟转让的标的股权的情况，包括出让方名称或者姓名，标的股权所在公司名称、对应的出资额和比例，以及标的股权的实缴情况等；
（2）如果收购标的为资产，可以通过“定义术语＋附件列举资产范围”的方式，明确本次拟转让资产的具体范围，方便收购方和出让方后续按照约定交割收购标的；
（3）如果上述常见的收购方式均不适用，标的医疗机构正在使用自有场地的，可以考虑采用经营权收购模式获得标的医疗机构的经营权，即通过“协议控制+委托经营”的方式，取得标的医疗机构的经营权；
（4）如果股权收购、资产收购模式均不适用，而且标的医疗机构是用的是租赁场地，收购方还可以考虑租赁权收购模式，即通过“协议控制+变更租赁合同”的方式，取得标的医疗机构的租赁权；具体而言，收购方可以通过变更章程、委派管理人员、签订一系列控制协议等方式控制被收购的标的医疗机构，同时要求出让方配合收购方变更标的医疗机构正在履行的场地租赁合同，将“出租方直接向标的医疗机构出租场地”的直租模式变更为“收购方向标的医疗机构转租出租方提供的原场地”的间接租赁模式。
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问：如何在收购协议中约定收购价款、调价机制和付款条件？
答：收购协议的收购对价条款，并不是简单地约定“以XX元人民币受让标的股权（或标的资产）”，而是在约定收购价款的同时约定相应的调价机制条款。进一步地，如果收购方和出让方同意分期支付收购价款，还需要在收购协议中约定支付每期收购价款的付款条件。
为了方便理解，我们先用以下示意图（1）表示收购标的医疗机构股权交易中重要时间节点的先后顺序：
在收购交易中，“定价基准日”是对标的医疗机构进行审计、评估并出具结果的日期，各方在收购协议中约定的“收购对价”，也是由交易各方根据收购标的截至定价基准日的审计、评估结果协商确定的金额。但是在实际开展收购交易的过程中，办理股权变更登记、移交管理权都需要一定时间办理相关手续，而标的医疗机构在这期间仍在开展经营活动，其资产、负债、现金流自定价基准日之后可能处于持续变动的状态。因此，为了平衡收购方和出让方的利益，一般会在收购协议中设置调价机制。
常见的调价机制，包含两部分内容：一是根据标的医疗机构截至管理权移交之日的资产、负债情况，调整收购协议约定的收购对价，如果标的医疗机构的资产、负债发生不利变化，收购方有权调整实际支付的收购价款；二是如果发生收购协议约定的不利情形（比如标的医疗机构存在未披露的或有负债，出让方未满足交割后承诺，等等），收购方有权扣减收购价款尾款或者要求出让方退还部分已收到的价款。
特别需要注意，为了使调价机制条款具有可操作性，还需要明确约定收购方扣减收购价款或者出让方退还收购价款的程序，避免在履行收购协议过程中留下隐患。
确定收购价款和调价机制之后，收购方和出让方会进一步协商付款安排。如《关于收购医疗机构必须知道的那些事儿（一）》所述，如果收购对价金额较高、完成收购交易所需时间较长、尽职调查显示标的医疗机构的运营情况存在显著瑕疵或风险，受让方和出让方为了降低自身风险，一般都倾向于在收购协议中约定分期支付收购价款。在约定分期支付收购价款的情况下，需要特别注意每期收购价款的付款条款的先后顺序和逻辑关系，否则可能导致收购协议在履行过程中陷入僵局。
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问：根据上文，收购协议中的“调价机制”条款，保障了收购方调整收购对价的权利。如果进一步在收购协议中添加“过渡期条款”，是否会导致协议内容重复？
答：如上文所述，在一项股权收购交易中，定价基准日、股权交割日（2）和管理权移交日（3）分别对应不同的日期。实践中，股权交割日与管理权移交日的间隔较短，一般是在股权登记日后的几个工作日内即为管理权移交日，出让方按照收购协议的约定向收购方移交标的医疗机构的证照、印章等生产资料以及实际管理权。直到收购方确认接管被收购的标的医疗机构之后，才视为出让方已经履行完毕收购协议项下的相关义务。
设想一下，在管理权移交日之前，若标的医疗机构擅自变更现有经营活动、分配累计利润、新增重大负债、发生非正常人员变动等情况，可能会给收购方的利益造成重大损失，甚至可能导致收购方无法按照预期接管标的医疗机构。虽然收购方可以通过调价机制条款调整实际支付的收购对价，但是该条款毕竟属于事后救济条款。因此，很有必要在收购协议中添加一条过渡期条款，事先约定若干过渡期监管事项，约束出让方以及标的医疗机构的行为和活动，同时赋予收购方在管理权移交日之前参与标的医疗机构经营活动的权利。
常见的过渡期条款，包括两方面内容，一是约定自基准日至管理权移交日期间，标的医疗机构的经营损益归属收购方或出让方享有；二是约定一系列过渡期监管事项，从股权、资产、业务、负债、劳动人事、章程和内部制度、利润分配、法律诉讼等角度，要求出让方和标的医疗机构未经收购方同意不得实施相关行为。
综上，过渡期条款更有利于事前防止标的医疗机构发生不利变化。如果标的医疗机构确实需要调整业务、新增重大负债的，过渡期条款保障了收购方的知情权，并且使收购方有权对相关事项发表意见。因此，很有必要在收购协议中设置过渡期条款。
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问：在起草税费承担条款时，需要注意哪些问题？
答：采用不同的收购模式，收购方、出让方和标的医疗机构承担的税负可能存在较大差异。比如，如果收购标的医疗机构之股权，股权受让方（即收购方）需要缴纳印花税，股权转让方（即出让方）需要缴纳所得税和印花税；如果收购标的医疗股权之资产，资产收购方需要缴纳契税、印花税，资产出让方需要缴纳所得税、增值税、土地增值税等（根据实际转让标的确定具体税种）。在起草税收条款时，建议注意以下问题：
（1）如果出让方为自然人，最好明确约定关于代扣代缴个人所得税的事宜；
（2）如果涉及非营利性医疗机构变更为营利性医疗机构，需要提前与税务主管部门沟通原非营利性医疗机构免税收入补缴企业所得税的事宜，并在收购协议中明确具体安排；
（3）如果收购方和出让方一致同意，由非税法上的纳税义务人的一方实际承担税（即“包税条款”）的，需要明确约定实际承担税款的一方，并约定如何办理纳税手续以及补救措施，以减少收购协议实际履行过程中的不确定性。
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问：如何起草重大不利影响条款，更好地平衡交易各方的利益？
答：由于新冠肺炎疫情对各类商事主体正在履行的合同造成不同程度的影响，公众对于合同中重大不利影响条款的关注度显著提高。虽然重大不利影响条款是收购协议中的必备条款，但是以往交易各方一般不愿意花费太多时间、精力围绕该条款开展谈判。为了更好地发挥该条款的作用，我们借此机会进一步说明重大不利影响条款的内容和意义。
在收购协议中，重大不利影响条款主要出现在以下三个章节：一是在定义条款中，约定“重大不利影响”在该协议项下的具体含义；二是在交割先决条件中约定，标的医疗机构在交割日之前没有发生重大不利影响情形、收购协议项下的陈述和保证条款截至交割日仍然真实、完整、准确，没有发生构成重大不利影响的变化；三是在陈述与保证条款约定，要求出让方和标的医疗机构确认标的医疗机构的存续、经营情况没有发生构成重大不利影响的事件或情形。
根据上文可知，重大不利影响条款可能对收购项目的交割产生深远影响。假设标的医疗机构在股权交割日之前发生构成重大不利影响的变化，收购方有权终止交易。因此，交易各方需要在收购协议谈判过程中重视涉及重大不利影响条款的内容，明确约定构成“重大不利影响”的财务指标，以及其他可能对收购目的产生负面影响的事件（比如，标的医疗机构丧失经营资质、证照，导致其无法开展经营活动），等等。
结语
从前期沟通、签署意向书，再到尽职调查和并购谈判，直到最后达成收购协议等一揽子文件并且履行相关协议，一项成功的收购交易离不开交易各方的共同努力。收购协议履行完毕也不是收购交易的终点，希望通过收购交易可以更好地整合技术、资金等资源，为社会资本参与医疗机构运营和新医改创造出更多成果。
注释：
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（1）如果采用其他收购模式，“股权交割日”这一定义可能改为“资产交割日”或者被删除。
（2）一般是指标的医疗机构办理完毕工商变更登记手续、将收购方登记为标的医疗机构的股东之日。
（3）一般是指出让方向收购方移交标的医疗机构的证照和印章（包括公章、财务章、合同章等专用章）、各类财务会计资料、银行账户和U盾、各类业务合同、劳动人事资料以及其他与标的医疗机构开展经营活动有关的资料的日期。