志言|涉黑恶案件辩护的基本思路
言志说法
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聊聊法律中的故事
律师是社会主义法治工作者，依法开展涉黑恶势力犯罪案件辩护代律师是社会主义法治工作者，依法开展涉黑恶势力犯罪案件辩护代理，把每一起案件都办成铁案，使扫黑除恶案件经得起历史、人民、社会的检验，是实现扫黑除恶专项斗争政治效果、社会效果、法律效果相统一的必然要求。
本课件系作者在成都市律师协会举办的“扫黑除恶案件辩护与代理专题培训会”授课时的课件。
一、把握职业定位，树立正确辩护理念
律师是以服务公众的精神去追求博学的艺术，对于法治和追求司法公正起着巨大的作用。在这场声势浩大的“扫黑除恶”专项斗争中，律师不可缺位，敢辩，能辩，善辩，就是履职责，讲政治的表现。
（一）要不要律师辩护？
1、政治效果、社会效果和法律效果统一的必然要求
律师是社会主义法治工作者，依法开展涉黑恶势力犯罪案件辩护代律师是社会主义法治工作者，依法开展涉黑恶势力犯罪案件辩护代理，把每一起案件都办成铁案，使扫黑除恶案件经得起历史、人民、社会的检验，是实现扫黑除恶专项斗争政治效果、社会效果、法律效果相统一的必然要求
2、保障人权的需要
律师辩护在刑事诉讼中起到的作用是踩刹车，提意见
（1）两造对立，居中裁判： 控诉与辩护,如车之双轮,鸟之双翼,缺一不可
（2）理念与实践的背离：追诉犯罪、不伤及无辜、罪刑相适三位一体，但追诉的主动性很多时候会如脱缰的野马。需要有人踩刹车，提意见。
（二）律师该如何辩护？
政治问题法律化，法律问题专业化，专业问题技术化
1、律师辩护的手段？
靠证据和法律，在事实和法律的框架下，辩可辩之事，争可争之理
辩护不是辩论，更不是表演，是有理有据讲事实、摆道理。
2、律师辩护的目的？
直接目的：让当事人获得宽宥的处理 ——无罪辩冤，有罪求情
间接目的：（1）保障法律得到不折不扣的实施；（2）推动法治的进步，向民主化、文明化、科学化发展
注意：要处理好直接目的和间接目的之间的关系
涉黑恶案件辩护中，会面临更复杂的辩护环境，更需要把政治问题法律化，法律问题专业化，专业问题技术化：
（1）不政治化和民粹化——既要有追求法治的理想，也要考虑到现实环境复杂性和解决问题的困难性；
（2）就事论事，有问题说问题——不上纲上线，扣帽子，搞人身攻击和道德批判；求助务实的精神，脚踏实地进行辩护
二，以综合判断和实质判断为辩护的基本方法
（一）相关司法解释对黑恶势力犯罪认定的特点
在事实认定和法律适用上：不拘泥于形式要件，走的是实质判断的道路，如：在认定是否属于黑社会性质犯罪时，不要求全部突出，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价。具体表现为在具体人数、存续时间、组织纪律、活动规约、经济基础的多少不做明确规定。
带来的后果：为人为拔高、扩大化带来了空间，增加了律师辩护的难度，带来了挑战，也同时是律师辩护的空间。
形式判断虽然僵化，但有可明确掌握的标准和规格，实质判断虽更能符合实际情况，但不论在事实认定还是法律适用上会带有很强的主观性。如是否形成非法控制或重大影响，如软暴力是否形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全等等
（二） 坚持实质判断和综合判断，以实质辩护为基本方法
1、牢牢把握住黑社会性质的危害性特征
危害性特征是黑社会性质犯罪的本质特征，之所以被认定为黑社会性质犯罪，是犯罪行为的反社会性质，并对合法社会管控权进行了冲击。不是因为其具体犯罪所带来的危害后果，而是因为其一系列违反犯罪活动挑战和冲击了合法的社会规则，对社会公众有心理压力和影响。
2、恶势力犯罪要把握是否具备为非作歹，欺压百姓的本质
行为不仅具有不法性，动机、目的、起因都要具有不法性，实施犯罪的目的不单纯是谋取不法经济利益，而且带有逞强耍横、欺凌百姓的色彩，以形成非法影响，谋求强势地位。
3、软暴力要审查是否形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营。
这种心理强制是由于软暴力行为让人心理生产恐惧或害怕，从而屈服。如果只具有形式，但无法让人心理产生恐惧或者害怕，不能认定为软暴力。
（三）综合判断和实质判断的方法
综合判断和实质判断实质是一种事理审查和情理审查， 基本方法是三断论，通过大前提，小前提得出结论。
1、大前提选择错误
大前提通常是我们所说的经验法则。要审查判断经验法则是否合理，是通常是真的还是真假并存或属于个人的偏见。
2、小前提概括不周延
在小前提归纳时，只考虑行为的某一方面，而不是对行为前因后果综合进行评判。只夸大不利一面，而忽视有利的事实。两种错误的存在均会导致推不出或者所得出的结论不合理。
3、进行反驳时因有理有据，以事实进行证明
如在软暴力犯罪中：曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营。如何进行反驳？
4、客观标准与主观标准相结合
客观标准是在一般情况下，大多数人和正常人都会作出的正常反应，而主观标准则是根据具体的情况、不同主体具体情况具体分析。二者之间是原则与例外，常情与特殊之间的关系。
（四）在实质辩护中应注意的问题
1、不仅要指出控方论证逻辑中存在的问题，而且要形成自己完成的论证体系
分析控方论证逻辑——找出控方论证逻辑中存在的问题——用己方论证逻辑进行反驳（拆房子与讲故事）
2、要理解和吃透法律、司法解释所规定的精神实质，不简单望文生义。
如黑社会性质犯罪认定是否具备非法控制有八种情形，行为方式虽然各异常，但归纳起来都有一个本质特征就是对合法的社会管理秩序产生冲击，公然排斥、否定正常的社会秩序，使正常的社会管理秩序和行业管理制度在其势力范围内不能运行。如恶势力犯罪中违法犯罪的，不能相隔过久也不能过于集中。其原因是不论相隔过久或过于集中，是无法产生恶劣影响的。
如:（1）对一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告。
（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响
（3）插手民间纠纷、经济纠纷，事实上等于取代了司法机关去处理矛盾和纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。
（4）干扰、破坏他人正常的“同业”生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响，使他人无法通过合法程序和途径反映其正当诉求
（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作。
（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使。例如，以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复。
（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。
这里的“获取政治地位”不同于取得一般的政治身份，主要是指成为各级人大、政协的代表、委员。这里的“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。
（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
具体适用：
① 单位实施犯罪行为与黑社会性质组织犯罪
——成立目的不同
——经济特征不同
——行为特征不同
——非法控制性不同(注意演变过程，要进行实质分析)
② 没有形成竞争关系的行为认定非法控制要慎重
由于对“一定行业”是指在一定区域内存在的“同类”生产、经营活动。因此，在一定行业内如果没有形成竞争关系，在认定非法控制时要慎重。
③ 重大危害后果不能归属于组织的，不能认定为非法控制
④ 被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定具有非法控制性
这是因为虽然行为人实施的犯罪行为会对经济秩序产生某种干扰，但是，如果在具体矛盾发生后，总是试图寻求合法力量和程序进行解决，试图大事化小的，而不是公然排斥、否定正常的社会秩序，使正常的社会管理秩序和行业管理制度在其势力范围内不能运行。
⑤ 因维护经营活动结成联盟、组建“联营体”获得垄断地位，不能简单认定为非法控制
联营体的目的、维护联营关系的手段以及参与者的意愿进行综合评判
3、证据审查要全面，事实判断要客观中立
辩护人的立场与事实判断要客观中立，这之间并不矛盾，对同一事实，控方与辩方之间只是一种“横看成岭侧成峰”的对比，但都是基于事实在判断，而不是去扭曲事实。
4、不能刻意讳过，律师不辩对与错，只辩是与非
完全的无辜者是很少的，当事人的行为一般都有这样那样的不对，但律师不辩对错，只辩是非，在当事人行为存在问题时，不需要刻意回避。
三、辩护策略要具有整体性和层次性
“扫黑除恶“专项斗争作为一项重大政治任务，宏观上不可避免地会受到政策的影响和接受政策的指导，但在具体处理案件时也要遵守和符合具体法律的规定，是一项政策性和法律性都很强的工作。
律师在辩护过程中，要正确认识并处理好政策和法律之间的关系，把二者兼顾起来，既要有政策的高度，也要有具体法律论证和事实分析。并处理好政策和法律之间的关系，能够把政策并为我所用。
（一）事实之辩，法律适用之辩
具体包括：证据的审查判断、事实的认定与分析、法律适用等具体技术层面的问题。这是涉黑恶案件辩护的基础。
（二）政策之辩
具体包括：打早打小与打准打实、不放过一个但也不能人为拔高、要依法办成铁案、打财断血与依法保护个人和企业的合法财产、三个效果的统一、宽严相济的刑事政策等。律师要学会并善于在中央相关文件、相关领导人的讲话中寻找辩护的政策依据和理论基础。
（三）情理之辩，从妥当性和合理性的角度增加辩护意见的说服力和可接受性