因利比亚战争引发海外EPC项目合作纠纷国内仲裁案
编者按
随着"一带一路"倡议的逐步展开，中国工程总承包业也逐渐走出国门。国内企业开始“走出去”承接项目，EPC总承包是其主流形式，但受所在国政治、经济、法律、社会及文化等多方面因素影响，加之国内企业往往缺乏海外项目管理经验，其中的高风险性值得引起高度关注。
今天的“树英说”专栏，朱树英律师为我们带来的这起《因利比亚战争引发海外EPC项目合作纠纷国内仲裁案》，是因利比亚发生武装冲突，全部工程项目因不可抗力无法继续开展，本案所涉EPC项目总分包双方由此发生争议，并分别向武汉仲裁委提起仲裁。
毫无疑问，本案疑难复杂，涉及利益众多，牵扯到一系列棘手的法律问题，争议巨大。为此，受理本案的武汉仲裁委特安排朱树英律师担任首席仲裁员，组成合议庭审理本案。
朱树英律师临危受命，以其丰富的经验，有理有节妥善处理本案，维护了当事人的合法权益。他就本案撰写此文总结经验，以期给更多走出国门的工程企业以思考。
本文集中反映了中国企业“走出去”遇到一系列法律问题的应对，折射出在“一带一路”倡议下中国企业在海外工程项目的一般共性。这些法律问题能否准确、妥善、合规地处理好，对“一带一路”倡议下国际工程的运作具有重要的现实意义。而关于如何依法处置因不可抗力引起巨额经济损失导致的争议等重大问题，朱树英律师在文中也是不吝笔墨，相信会给各位读者带来更多有益的思考。让我们一起走进今日“树英说”，开启今日的学习之旅。
朱树英
仲裁案申请人：湖北省某建筑集团有限公司
被申请人：某央企岩土工程总公司
仲裁机构：武汉仲裁委员会，首席仲裁员朱树英
本案两案都是因北非利比亚局势变动引发的海外EPC项目分包合作争议在国内仲裁机构提起的仲裁案，也是我任一带一路（中国）仲裁院副院长之前担纲主审海外项目工程总承包项下的施工分包仲裁案件。
2007年8月，中国某央企岩土工程总公司（下称被申请人）与利比亚发展组织管理中心（下称“业主”）签订《单元住宅房和配套服务设施的施工项目公共工程合同》，合同约定由被申请人实施位于利比亚的2000套住宅及配套服务设施工程。2008年5月，被申请人与业主就多个大学校园工程项目签订《公共工程合同》，合同约定由被申请人实施位于利比亚多个大学城项目相关工程。双方签订上述两份公共工程合同均由业主以设计-采购-施工（EPC）工程总承包的利比亚模式发包建设。
2008年6月，被申请人与湖北省某建筑集团有限公司（下称申请人）就上述两个公共项目的EPC工程总承包合同签订《利比亚住房项目合作协议》（下称《住宅合作协议》）和《大学城合作协议》，约定双方组成联合体进行合作；申请人负责项目的全部工程施工，被申请人负责协调处理公共关系，在项目实施过程中负责合同结算、变更和索赔工作等；约定以全部工程款结算总额的76.5%作为申请人的施工费用，被申请人以全部结算总额的6.5%作为项目的管理费、设计费和保函手续费。
之后，由于利比亚形势动荡，2011年2月17日发生武装冲突，民众的示威抗议从班加西开始向全国蔓延。2月26日，联合国通过决议制裁卡扎菲利比亚政府。我国政府以保护本国国民的人身安全为第一要务，实施坚强领导并动用综合国力，得益于国内各部门、驻外使领馆和中资企业的共同努力，在8天的时间内将在利比亚的工程建设人员等我国公民共35860人全部撤回国内。之后，联合国做出决议，同意在利比亚设立“禁飞区”，法、英、美等多国部队随之发动对利比亚的空袭，利比亚进入战争状态。战争导致我国在利比亚的全部工程项目因不可抗力无法继续开展。本案总分包双方也由此发生争议。
2015年5月，申请人就两个项目的相关争议分别向武汉仲裁委提起仲裁。针对双方签订的《住宅合作协议》，申请人请求确认为无效合同；请求被申请人支付支付工程款人民币147,746,187元，赔偿延付工程预付款和进度款的利息损失6685494.9元，支付申请人的劳务人工费、采购材料、采购设备等其他经济损失人民币107,666,090元等。欠付工程款、赔偿相关损失、解除申请人提供的担保责任等。被申请人则向仲裁委提出了仲裁反请求，请求申请人返还超付的工程款及利息98,222,658元；赔偿被申请人损失84,944,450.71元等。
针对《大学城合作协议》，申请人向武汉仲裁委提起仲裁，请求被申请人支付保函资金、补偿金等欠款2,510万元人民币及利息损失7,208,561.1元；支付工程款等成本费用欠款16,557,721元及利息损失5,066,428.05元；解除申请人为其提供信用保证的保证责任；赔偿因其违约行为给申请人造成的经济损失64,185,334元，并承担后续损失至申请人解除保证责任之日止。被申请人则反请求申请人赔偿被申请人垫付保证金利息270万元，返还借支款及利息28,333,624.8元以及按合同应返还的设备、材料，如无法返还则按物品的价格赔偿损失等。
武汉仲裁委受理上述两案的仲裁申请后，申请人和被申请人根据《中华人民共和国仲裁法》和《武汉仲裁委员会仲裁规则》的规定，分别选定各自的仲裁员，仲裁委主任指定我作为首席仲裁员，和当事人双方选定的两位仲裁员组成三人仲裁庭对两案分别进行了审理。
申请人就《住宅合作协议》一案主张合同效力及支付工程价款的仲裁请求称：根据协议适用中国法律的约定，被申请人把总承包项下的土建全部分包给申请人承包，应为无效协议。协议签订申请人后即组织人员于2008年6月进场施工后，已按照协议要求进行了工程施工，但被申请人未按协议约定进行工程款的支付和结算工作，致使已完工程有大量进度款没有得到支付，给申请人造成了巨大的经济损失。
针对申请人提出的仲裁请求，被申请人答辩称：《住宅合作协议》系双方真实意思表示，且不违反禁止性法律规定，应为合法有效；申请人请求支付工程进度欠款及利息的条件不成就，被申请人没有支付上述款项的义务；申请人在施工过程中因严重延误工期，由此造成的经济损失应由其自身承担。被申请人认为分包工程款已经付超，据此提起仲裁反请求。
经过审理，仲裁庭针对本案协议效力及工程价款争议，最终裁决《住宅合作协议》合法有效，但自裁决作出之日起解除；被申请人给付申请人已完成的工程进度款42,724,508元；对于湖北公司提出的支付其余工程款105,021,679元、赔偿利息损失6,685,494.9元、其他经济损失107,666,090元的仲裁请求，以及岩土公司提出的返还超付的工程款及利息98,222,658元、赔偿损失84,944,450.71元的仲裁反请求，仲裁庭认为均属于解除合同后对已完工程价款的审定范围之内，由于利比亚战争引起的不可抗力仍处持续状态，因不可抗力致审定工程价款无操作系性，待不可抗力因素解除后，一并结算、支付。
申请人针对《大学城合作协议》解除协议及担保责任解除争议提起仲裁请求称：合作协议签订后，申请人派遣人员进驻现场进行施工，同时向被申请人出具承诺函，借款2000万元用于缴纳保函保证金并承担利息，另以被申请人名义向中信银行武汉分行为上述大学城项目申请了保函，并由申报人为被申请人向中信银行提供5.98亿的信用担保。此后，由于利比亚形势动荡，导致工程无法继续开展，2010年10月，双方经协商签订了《大学城解除协议》，约定自2010年11月1日起，双方解除合作协议，机械设备、车辆、材料、工具用具及相关生活设施均移交给被申请人；所有前期费用成本及人员工资、回国的机票路费等均由被申请人承担支付；申请人为办理银行履约保函和预付款保函所交纳的保证金及保函手续费，留存1000万元作为项目保证金，剩余款项由被申请人分二次返还申请人；同时约定由被申请人尽快依法解除申请人提供的担保责任，并返还申请人为办理保函而支出的保函资金和相关费用，补偿申请人不可计量损失等人民币1500万元。《大学城解除协议》签订后，申请人已进行了资料移交并提供了相应证据，但被申请人未向申请人全额支付合同中约定的款项，也未解除相应的保证责任。据此申请人向武汉仲裁委提起仲裁请求。
针对申请人提出的仲裁请求，被申请人答辩称：双方签订《大学城解除协议》之后，被申请人已依约向申请人支付了撤离人员机票工资费用、施工前期准备工作成本费用、退还了保函资金等，不存在欠付；由于申请人已向被申请人借支巨额款项，有权拒绝支付1500万元补偿款；已履行了请求中信银行武汉分行解除申请人保证责任的协助义务，由于银行未能解除保证责任，不应承担违约责任及相应损失。此外，因申请人借款未还以及未足额移交诉争项目现场实物，被申请人向仲裁委提出了仲裁反请求。
仲裁庭经过审理，针对本案的替代担保及钱款争议，最终裁决被申请人于裁决书生效之日起三十个工作日内为申请人对大学城项目保函办理的5.3亿元信用担保提供替代担保，解除申请人的担保责任；若在上述期限之内无法提供替代担保的，可由申请人自行寻找替代担保人并解除自身的担保，由此产生的费用由被申请人承担；被申请人向申请人返还保证金10,100,000元，支付补偿款15,000,000元并承担该款项的资金占用损失20,705,187.5元；申请人向被申请人返还其已先行支付的款项28,333,624.8元，赔偿设备损失1,321,812.1元等。
由于国际建筑市场多习惯于使用工程总承包的发包模式，且本案纠纷涉及的两个项目都是房屋建筑工程。本案工程总承包人与境外发包人签订的设计、采购、施工的工程总承包合同，遇有纠纷应适用所在国法律；而总承包人与国内施工企业签订工程总承包项下的施工承包合同，双方约定适用中国法律。案件本身疑难复杂的特点使本案在仲裁过程中遇到了一系列十分棘手的法律问题，包括案件本身涉及的法律争议的处理，以及案件反映的中国企业“走出去”所遇到的一系列法律问题。双方签订的合作协议的效力争议和法律适用、工程款的计算和支付、不可抗力导致的协议解除以及责任承担、工程保函下担保责任的解除等。受理案件的武汉仲裁委员会在案情复杂、双方当事人争议巨大的情况下，指定我担任首席仲裁员组成合议庭审理本案，而仲裁庭也不负期望，有理有节妥善处理了本案，维护了当事人的合法权益。
本案属于中国法人之间“走出去”因工程总承包项下的施工分包合作引起的争议，当事人的协议约定发生争议回国内仲裁机构仲裁，并适用中国法律。国内仲裁机构审理此类纠纷属于新类型案件，依法并根据中国企业“走出去”后遇到的实际情况，妥善、准确处理此类案件给国内仲裁机构提出了新要求。
1、应依法确认境外工程总承包施工分包合同的效力。
本案申请人主张：被申请人与业主签订的《住宅工程合同》约定工程应全部由被申请人进行施工，未经业主同意不得进行分包并禁止转包。被申请人在2008年8月23日以联合投标的形式获取政府主管部门的境外工程投标许可时，并无房屋设计、施工、总承包中的任一资质。其随后与申请人签订《住宅合作协议》，约定将《住宅工程合同》项下全部工程交由申请人施工，属于我国《建设工程质量管理条例》第78条等法律法规明确禁止的违法转分包行为。因此，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《施工合同司法解释（一）》”）第4条之规定，《住宅合作协议》应认定为无效。
被申请人则认为：与申请人签订的《住宅合作协议》系双方真实意思表示，且不违反禁止性法律规定，应为合法有效，理由如下：（1）被申请人具有总承包境外建设工程的资质，其于2006年获得了商务部对外承包建设工程的批准，并于2010年获得了湖北省商务厅颁发的对外承包工程资格证书。依据我国《对外承包工程管理条例》的规定，其可以承包境外建设工程；（2）被申请人与业主签订的《住宅工程合同》中约定承包方式为EPC总承包，依据我国《对外承包工程管理条例》规定以及建设部2003年第30号文件《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》及2003年第161号文件的规定，可以将业主项目施工部分进行分包；（3）被申请人将业主施工分包给申请人后，即向业主进行了备案，并获得了业主的认可，双方实际上已经对《住宅工程合同》中禁止分包的约定进行了变更。
仲裁庭合议后认为：仲裁庭不能支持申请人关于合作协议无效的主张，申请人与被申请人之间签订的合作协议合法、有效。其理由主要包括：
适用中国法律并不能否定《住宅合作协议》的效力。
按照《住宅合作协议》的约定以及庭审中双方当事人的认可，本案适用中国法律。而我国法律中与《住宅合作协议》的效力相关的法律法规包括《建筑法》《合同法》和《对外承包工程管理条例》。其中《建筑法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”也就是说，国家监管的范围或干预的范围不包括在我国境外从事建筑活动。从立法目的上来看，国内法律禁止转包、违法分包的主要目的是为了保证国内建筑质量安全，维护公共利益，此立法目的不能及于境外工程。尽管《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《施工合同司法解释（一）》也有相关限制、禁止工程项目转包和分包的条款，但《合同法》的规定吸收来源于颁布在先的《建筑法》有关原则，其基础法律是《建筑法》；《建设工程质量管理条例》则属《建筑法》的下位法，其效力范围不应超出后者的限制；《施工合同司法解释（一）》第4条中的“转包”概念则是在国内工程领域的特有概念，涉外工程中并不存在此类概念。因此对于本案而言，《住宅合作协议》并未遭到我国法律的否定，合同并不会因为法律规定而无效。
申请人与被申请人联合经营经国家主管部门批准。
中国施工企业“走出去”承包工程，不论是独立承包还是联合经营，均属于需经国家主管部门审查批准的事项。国家审查批准主管部门商务部的2007外经贸合许字第200375号批文《对外承包工程项目投（议）标许可证》不仅批准被申请人承包利比亚住宅项目，还明确由被申请人和申请人组成联合体承包。因此仲裁庭认为，本案申请人与被申请人的联合经营以及据此签订《住宅合作协议》均已获国家主管部门的审查批准。尽管申请人提出商务部的批文时间稍晚于被申请人与业主签订《住宅工程合同》的时间，双方签约时并无批准文件，但仲裁庭认为根据《对外承包工程资格管理办法》《合同法》及相关司法解释，对外承包工程合同并不以批准登记为生效的前提条件，因此批准与否并不影响合同的效力，何况该合同已获主管部门的批准即事后追认。并且，《住宅工程合同》和《住宅合作协议》的签约双方并非同一主体，申请人与被申请人签订《住宅合作协议》不存在批准和签约的时间顺序问题。据此，本案主管部门批准涉外承包工程的时间稍晚，既不影响《住宅工程合同》的合同效力，更不影响《住宅合作协议》的效力。
双方签订的合作协议的真实意思属于企业间的联营，我国法律对企业联营有明确规定，应适用于本案。
申请人认为，其与被申请人签订的《住宅合作协议》名实不符，是名为合作，实为工程分包，并据此认为被申请人涉嫌欺诈，双方签订的合作协议无效。仲裁庭认真审查了《住宅合作协议》的合作内容，其前言部分明确被申请人与申请人“本着互惠互利、相互信任、共同发展的原则，经友好协商，同意就利比亚住宅项目进行合作。”其第一条“项目的管理营运”约定被申请人与申请人组成联合体，并明确了双方的具体分工。仲裁庭认为：本案申请人与被申请人签订合同的名称为《住宅合作协议》，而合同的前言部分及双方对项目运营管理的合作内容与合同名称一致，不存在名实不符的情形。根据《住宅合作协议》对各自权利义务的约定，双方构成企业间的联营关系，应适用《民法通则》第52条和《建筑法》第27条的规定，双方的《住宅合作协议》符合我国法律规定，因此是合法有效的。
被申请人与业主的《住宅工程合同》不自然适用申请人与被申请人的《住宅合作协议》，且该合同中不得分包的约定与《住宅合作协议》的效力无关。
申请人要求仲裁庭确认与被申请人的合作协议无效的另一理由是，被申请人与业主的《住宅工程合同》中有不得分包的约定，被申请人违反此约定也构成合作协议无效。仲裁庭经审查确认，根据《住宅工程合同》第（17）条“分包”的约定，业主并未禁止被申请人分包，只是对岩土公司的分包作了限制和经业主同意的前置条件。即便被申请人违反了与业主关于分包的约定，也仅构成被申请人对业主的违约，并不影响作为合作双方的《住宅合作协议》的效力。据此，仲裁庭认为申请人与被申请人之间建立的是合作关系，不认为双方之间存在工程分包关系，也不认为此约定能够成为双方签订的合作协议无效的理由。
2、因不可抗力引发的合同争议应当解除。
被申请人认为，其有权行使法定解除权解除《住宅合作协议》，理由是：（1）2011年2月利比亚爆发战争后，《住宅合作协议》一直处于中止履行状态，至今已历经5年，诉争项目已不可能复工，协议目的已不可能实现，被申请人有权依中国《合同法》第94条规定解除双方的合作协议；（2）双方的合作性质是企业联营，以信任为合作基础，现双方已失去了对彼此的信任，继续合作事实上已不可能；（3）《住宅工程合同》与《住宅合作协议》是两个独立的合同，《住宅合作协议》的解除并不以《公共工程合同》的解除为条件；（4）《住宅合作协议》第7.2条约定的解除程序仅适用于双方协议解除；（5）审批只是《住宅合作协议》的生效条件，解除经审批的合同不适用行政程序，无需国家主管部门批准。
申请人认为，《住宅合作协议》不能解除，理由如下：（1）战争过后，利比亚国内局势渐趋稳定，且被申请人自己也认为其“一直”“多次”与利比亚业主方联系谈判复工索赔事宜，另外我国负责协调对利谈判工作的中国对外承包工程商会已明确表示会视情况开展后续工作，因此工程很有可能会有后续复工及索赔，这需要双方利用各自的优势进行协作；（2）《住宅合作协议》第7.2条约定：“当事人一方要求变更或解除协议时，应当提前28天通知对方”，该条款约定的合同单方面解除的必要条件，至今仍然没有成就。
仲裁庭合议后认为，仲裁庭支持被申请人关于解除《住宅合作协议》主张，其理由是：根据《合同法》第94条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”本案中，2011年2月利比亚爆发战争后，申请人与被申请人在利比亚项目现场所有人员都已撤回国内，双方签订的《住宅合作协议》一直处于中止履行状态，至今已历经5年，工程在预见的期限内不能复工。由于战争这一不可抗力的出现，致使《住宅合作协议》客观上无法履行，合同目的无法实现，被申请人可以依照《合同法》第94条的规定单方行使合同解除权，《住宅合作协议》自裁决作出之日起解除。
3、已履行《住宅合作协议》的工程进度款及利息应计算并支付。
申请人提出，《住宅合作协议》签订后其按协议要求进行了工程施工，其中前十一期工程报量已得到业主和监理签认，但没有足额完成支付；第十二期工程已完工且工程报量已交被申请人，但因战争原因业主和监理无法对已完工工程报量予以签认，也没有进行支付。申请人认为，根据双方签订的《谅解备忘录》第1条第2款的约定和“支付前提”的严格责任，无论业主支付与否，被申请人都应按业主确认的工程量向申请人支付应付进度款。被申请人没有按照协议约定进行工程款的支付和结算工作，致使申请人已完成的工程有大量工程进度款没有得到支付，因此请求被申请人支付申请人工程款147,746,187元（其中包括十一期以前的42,724,508元）、利息损失6,685,494.9元、其他经济损失107,666,090元。
被申请人认为，申请人无权要求上述款项，理由如下：（1）《住宅合作协议》第6.2条特别约定，被申请人只有在收到业主对项目合同下的付款后才按上述约定支付给申请人，而第十期、第十一期工程进度款业主仅支付了60%，因而被申请人也只能按此比例支付申请人。业主未支付的工程进度款应当作为联合体的损失，由双方依合作协议约定按工程款分配比例共同分担；（2）《谅解备忘录》只是为了解决双方共同面对的工期问题所采取的一种临时变通措施，且该措施的存续是有期限限制的，在2011年1月1日以后应适用《住宅合作协议》。除此之外，在施工期间申请人怠于施工管理，因其碎石和制砖产能严重不足，装饰材料迟迟不到位，所建的墙壁出现大量裂缝等，导致工期出现严重延误。这使得被申请人受到利比亚业主和监理的多次警告，蒙受了巨大的声誉和经济损失。因此，请求申请人返还被申请人超付的工程款及利息98,222,658元和赔偿损失84,944,450.71元。
仲裁庭合议后认为，对于申请人要求支付十一期以前的42,724,508元工程进度款及利息的仲裁请求予以支持，理由如下：《住宅合作协议》属继续性合同，其特点是在一定时间内持续地履行。根据《合同法》第97条的规定，该种合同解除后未履行的不再继续履行，已经履行的部分按照有效合同的处理原则及方式进行处理，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，不发生恢复原状的法律后果。关于被申请人是否只有在收到业主对项目合同下的付款后才需要支付给申请人，仲裁庭认为，根据合同的相对性原理，合同责任具有相对性，只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。具体到本案中，根据《民法通则》及《合同法》规定的公平原则以及上述合同相对性原理，对于被申请人与业主之间的《住宅工程合同》以及二者之间的结算以及支付行为，申请人并无任何权利义务、也无法进行推动。因此，申请人的工程完工后，被申请人应当积极履行与业主之间的合同，促进《住宅合作协议》的履行。但被申请人没有证据证明自己已经积极履行了其与业主之间合同的权利义务，因此，被申请人应当向申请人支付十一期以前的42,724,508元工程进度款。至于利息，申请人的申请依据不足，仲裁庭予以驳回。
对于业主和监理尚未签认的十一期以后的工程进度款，仲裁庭认为，在合同解除后，双方对于工程款的数额无法达成一致意见的情况下，双方本应结算已完工程价款，结清后才能确定款项的支付。但由于利比亚战乱这一不可抗力因素的存在，仲裁庭也无法进行鉴定，本案审理不可能结算工程价款。该笔费用属于解除合同后对已完工程价款的审定范围之内的，待不可抗力因素解除后，一并结算、支付。
4、被申请人应当根据《大学城解除协议》解除申请人的担保责任，并依约应当对此做出赔偿。
在大学城项目一案中，被申请人认为其为申请人向中信银行申请保函，并承担保证责任是基于项目联营合作的关系，其实质上是一种有偿担保。《大学城解除协议》中约定被申请人应“尽快依法解除”申请人的“担保责任”，但因被申请人作为被保证人拒不向中信银行提供替代保证人来替换申请人，导致申请人承担保证责任至今。鉴于《大学城解除协议》约定的办理移交、支付拖欠工资及其它债务的时间均为15日，因此“尽快”这一时间期限应理解为15日内。被申请人恶意违反“依法解除乙方为办理保函所提供的经济担保和抵押责任”的约定，造成了申请人的经济损失64,185,334元，应由被申请人承担违约责任。
被申请人认为，《大学城解除协议》第八条仅约定被申请人应在协议签订之后尽快依法解除申请人为办理保函所提供的经济担保，既未明确约定解除的期限，也未约定解除担保的方式。2011年5月20日与2012年2月24日，被申请人已两次发函给中信银行请求其解除申请人对大学城项目保函办理的5.3亿元信用担保责任并申请办理相关解除手续，但中信银行未予同意，这已经履行了《大学城解除协议》中约定的“依法尽快解除”义务，并不构成违约。另外，《最高额保证合同》第七条第7．11款约定：“如有第三人为主合同项下债务的履行提供保证，甲方（指申请人）仍然承担本合同第三条约定的保证责任”。因此，被申请人与第三方中信银行约定的保证责任是不可撤销和解除的。最后，依据合同相对性原理，《最高额保证合同》是申请人与中信银行签订的，中信银行是担保权人，被申请人因不是该保证合同的相对人与担保权人，无权直接解除保证合同。
仲裁庭认为，双方签订的《大学城解除协议》第八条虽未对解除担保的方式进行明确约定，但是基于一般商业行为，协议约定的“依法解除担保责任”实际上只能是申请人从原来的保证关系中退出来，由其它符合条件的保证人替换其保证地位。在申请人提交的证据中，中信银行也明确认可了解除申请人担保责任，由被申请人提出替代保证人进行置换担保的担保解除方式。被申请人提出该保证是不可撤销和解除的，并认为其不是该保证合同的相对人与担保权人，无权直接解除保证合同，但中信银行提出的担保解除方式只是解除保证人的担保责任并由其他替代保证人进行置换担保，并非解除整个担保合同，故对于被申请人的该项抗辩，仲裁庭不予支持。
对申请人解除担保责任的请求，仲裁庭予以支持。鉴于双方在《大学城解除协议》未对岩土公司办理替代担保的期限作出明确约定，仲裁庭裁定被申请人于裁决书生效之日起三十个工作日内为申请人对大学城项目保函办理的5.3亿元信用担保提供替代担保，解除申请人的担保责任；若被申请人在上述期限之内无法提供替代担保，可由申请人自行寻找替代担保人并解除自身的担保，由此产生的费用由被申请人承担。如出现由申请人自行寻找替代担保人并产生费用的情形，双方对费用产生争议，申请人可另行提出仲裁请求，另案解决争议。然而，对于被申请人未能及时解除信用担保给申请人造成的经济损失，由于其无法量化并且申请人所提供的与第三方签订的借贷合同与解除担保责任之间也不存在直接因果关系，无法具体计算其产生的损失数额。因此，对该项赔偿仲裁庭不予支持。
5、申请人应根据《大学城解除协议》承担相应的工程成本费用和设备材料损失。
申请人认为，工程施工超支的围墙、板房工程款共16,557,721元，被申请人应当支付该成本费用并承担后续利息损失至欠款付清之日止。被申请人则认为，根据《大学城解除协议》第七条成本费用条款的约定，申请人请求被申请人支付成本费用以申请人出具的发票和工资单为依据，但申请人没有提供任何发票和工资单予以证实，需承担举证不能的责任，被申请人无需支付该项费用。
仲裁庭认为，《大学城解除协议》第七条“成本费用”中明确约定：“在移交时点前，乙方（指申请人）为指挥部及大学工程项目发生的人员工资、房租、设备、材料、工具用具、炊具家具、活动板房等所有费用，全部由甲方承担。费用核销以乙方出具相应发票为依据。”申请人工程施工超支的围墙和板房工程款属该约定中的成本费用，应由被申请人承担，但申请人应出具相应发票为依据。然而申请人仅提供了单方制作的《大学城项目施工管理成本费用收入支出汇总及明细》证明其支出金额，仲裁庭对其不予认可，申请人应承担其举证不能的后果。故此，仲裁庭对申请人对本项仲裁请求中的成本费用及利息损失支付请求不予支持。
除此之外，被申请人认为，依据双方签订的《大学城解除协议》第四条实物移交约定，申请人应确保为指挥部及大学城各项目购买的机械设备、运输车辆、材料、工具用具、炊具家具及活动板房等临时设施完好，由双方共同清点，编制清单后足额移交被申请人。而根据《利比亚大学城项目国内采购机械设备、车辆、材料、工具用具、炊具用具现场移交核对明细》、《出口物资采购合同审核及签章意见表》、报关单、清关单、提单、双方签字确认的设备材料移交记录等证据，申请人在移交项目财产时，少移交了大量机械设备、运输车辆、材料、工具用具等财产，共造成被申请人经济损失5,856,245.29元，申请人应当向岩土公司赔偿。
申请人认为，《大学城解除协议》签订后，申请人已向被申请人移交了大量车辆、设备用具、建材、用品、生活物资等。被申请人提交的相关证据只能证明其自己就是这些设备的购买主体，而其利比亚的工程项目有很多，被申请人没有证据证明向申请人何时移交过哪些设备，数量多少。因此，申请人对此不负有返还移交的义务。
仲裁庭认为，在该项请求中，对于减水剂、焊管、安全网、胶合板等消耗型施工材料，被申请人用买卖合同中所签数量减去最终交付的数量，仅举出二者之差并不能证明被申请人的损失，应当由被申请人承担举证不能的不利后果，因此对该部分款项不予认可。但该项请求中的搅拌车、挖掘机、起重机不属消耗品，被申请人可以证明其购买并运送至项目工地，申请人移交时有所短缺，应属被申请人的损失、申请人应予以赔偿，但由于上述物品本身在使用中就有自然损耗，申请人不应以原价赔偿，而应折价计算；对上述物品的运费，由于被申请人认可上述物品已运送到项目工地、只是申请人移交时有所短缺，因此运费本身属于该项目的成本费用，应由被申请人承担。由于申请人与被申请人均未提出折价方案，仲裁庭行使自由裁量权，判定申请人按原价70%进行赔偿。
武汉仲裁委员会审理的本案上述两个工程总承包项下的施工分包争议，虽属于中国企业“走出去”所发生的个案，但在案件仲裁审理过程中所反映的一系列法律问题，仍反映出在一带一路倡议下中国企业在海外工程项目的一般共性，这些法律问题的准确处理对一带一路倡议下海外工程的合规运作，事先掌控法律风险均具有值得借鉴的现实意义。
1、国际工程总承包项目合同文本选择和使用。
由于国际工程总承包项目的复杂性，用来规范项目交易的合同条件显得尤为重要，一份成熟完备、公平合理的合同条件是项目顺利实施并取得预期效果的有力保障。在实践中，国际工程总承包项目的合同条件大多参照国际FIDIC组织的合同条件来编制，此类合同范本集中体现了与工程建设相关的法律法规和行业习惯，反映了国际工程实践中的宝贵经验和良好惯例，使用这些合同条件有助于减少双方编制和谈判合同条件的工作负担，降低合同签订和履行过程中的合同和工程管理风险。
目前国际上得到广泛承认和使用的工程总承包合同范本编制机构主要包括国际咨询工程师联合会（FIDIC），也有英国土木工程师学会（ICE）、英国联合合同委员会（JCT）、英国咨询建筑师学会（ACA）、美国建筑师协会（AIA）、美国总承包商会（AGC）、美国设计-施工学会（DBIA）等编制的文本。其中最为著名的是FIDIC编制的橘皮书、黄皮书、银皮书、金皮书等一系列工程总承包合同条件，不仅为世界银行推荐使用的合同文本，而且在全世界范围内得到了广泛使用。我国目前的工程总承包合同类示范文本，包括住建部发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》和发改委等九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》，也都是以FIDIC合同条件为重要的参考借鉴。
尽管使用FIDIC等国际通用的工程总承包合同范本在某种程度上已经成为国际工程领域的共识，但目前在国际层面并没有就使用统一的合同范本形成共识，并且很多国家的政府和行业机构都会在借鉴国际通用合同范本的基础上，依据本国法律和行业惯例制定符合本国国情的合同范本，甚至形成完全基于本地实践制定的合同范本。尤其在法律和文化体系与欧美国家差距较大，还未与国际实践完全接轨的一带一路沿线国家中较为突出。以利比亚为例，在商务部《对外投资合作国别指南》中便已明确指出，其工程承包市场存在同国际承包工程通常做法不接轨；国家基建规划缺乏前瞻性和科学性，规划的实施无章法；合同不采用国际通行的国际咨询工程师联合会颁布的FIDIC条款；项目多数进行部分招标、议标，或者直接议标；合同文本一般采用阿拉伯文，或阿拉伯文和英文文本，不采用中文文本等情况。上述情况这也确实是我在本案仲裁庭审过程中的直观感受。
在本案中，被申请人与利比亚业主签订的两份公共工程合同并非FIDIC合同条件，而是当地用于公共工程的阿拉伯语合同范本；并且其关于合同语言的条款明确约定合同语言为阿拉伯语，所有与合同相关的文件均用阿拉伯语书写，当阿拉伯语文本和英语翻译文本发生分歧时，以阿拉伯语文本为准。上述约定给中国承包商的合同签订、交底和日常管理增加了较重的负担，相关合同文件均需要翻译成英文或中文版本后才能使用，不仅增加了翻译费用，而且很可能因为翻译不准确或有歧义而给合同履行带来风险。实际上，在庭审中的证据也显示，被申请人曾将《住宅工程合同》委托武汉市的一家翻译公司进行翻译，但该公司提供的中文翻译件在最为关键的支付条款上出现偏差，产生了两个不同的翻译版本，影响了被申请人对合同条文的正确理解，险些造成重大损失，为此被申请人还专门发函要求翻译公司进行说明澄清。在国际工程总承包项目中，尤其在本地语言和文化特色比较突出的一带一路国家，中国承包商对此类语言风险应予以充分重视。
除此之外，由于业主要求使用的公共工程合同并非国际通用的FIDIC等合同文本，给中国承包商在合同的理解使用上也带来了一定的不便。在本案中，被申请人是以设计-采购-施工（EPC）总承包的模式自业主处承接两项目，并已实际完成了两项目的设计工作，提交了设计图纸。但在公共工程合同中，并未直接体现出设计的相关内容，仅约定承包商应实施相关项目，包括全面准确的对工程进行施工。这一方面可能和国际工程与我国的建设工程监管体制不同有关，在国际工程中对于设计和施工一般不进行严格区分，承包商在完成施工工作的同时，也往往会进行一些可施工性相关的设计深化内容，所以并未将设计部分特别提出说明。但另一方面，由于公共工程合同并非示范文本，合同内容又不够明确，在理解使用中就容易产生误解乃至偏差。在本案中，申请人就主张公共工程合同为单纯的施工总承包合同，因此被申请人将施工部分全部交由申请人实施构成转包。而被申请人则主张公共工程合同为EPC合同，其将施工部分交由申请人是工程总承包中的合法分包，符合法律规定和国家政策。由此可见合同范本选择对于工程项目的顺利实施的重要性，如果选用的文本约定不清晰、内容不明确，甚至在承包模式这样的基础问题上都会发生争议。这一风险也是我国承包商在投标和签订合同时需要格外注意的。
2、须深入研究国际工程总承包相关合同法律适用的准据法。
国际工程总承包业务作为一种国际间的经济合作活动，涉及业主、承包商、分包商、供应商等来自不同国家和地区的众多参与方，其不仅受到工程项目所在地法律的规制，还受到其所在国法律的管辖，因此时常会面临各国之间的法律冲突情况，若不能适当解决，将严重影响工程合同的履行和工程项目的实施。因此，在国际工程总承包项目的相关合同中，一般都会对合同的法律适用，即合同的准据法进行明确约定，以解决与合同有关的法律适用和法律冲突问题。
合同的法律适用问题从狭义上来讲，是指直接确定合同相关实质性问题，包括合同的订立、有效性、可强制执行性和合同解释等问题的法律。例如FIDIC黄皮书合同条件第1.4款“法律和语言”规定“合同应受投标书附录中所述国家（或其他司法管辖区）法律管辖”。这里所说的管辖法（Governing Law）便是合同双方当事人约定的合同适用法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第41条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，合同双方当事人可以通过约定，对合同适用的法律进行选择。在本案中，双方当事人在合作协议中约定该协议适用的法律为中华人民共和国法律，因此在审理合同性质、合同效力、合同履行、违约责任等合同相关实质性问题时，仲裁庭适用的法律为我国的《合同法》《民法通则》等法律规定以及相关司法解释等。
然而由于国际工程总承包项目的复杂性，参与方在履行其相关合同时，除了双方选择的狭义的合同适用法律，还会涉及到工程实施所涉国家的法律，如工程建设和劳务雇佣需遵守工程所在国的法律、设备材料制造和进出口需符合制造国和进口国的法律、资金汇兑和保函开具需符合银行所在国法律等。因此，广义上的合同法律适用问题，是指与合同有关的一切事项应如何进行法律适用，不仅包括合同中约定的合同管辖法律，也包括履行合同过程中需要遵守的各国法律。例如FIDIC黄皮书合同条件第1.13款“遵守法律”规定承包商在履行合同期间，应遵守适用法律；第5.3款“承包商的承诺”规定承包商承诺其设计、承包商文件、实施和竣工的工程符合工程所在国的法律；第6.4款“劳动法”规定承包商应遵守所有适用于承包商人员的劳动法律等。这里的适用法律（Applicable Laws）便是广义的法律适用概念，即要求工程总承包项目实施过程中相关参与方应遵守工程所在国等国家和地区适用于工程实施的相关法律，而不仅仅是双方约定的合同管辖法律。
在本案中，双方约定合作协议应适用我国法律，但就被申请人根据合作协议将项目的施工部分交由申请人实施是否符合我国法律，以及是否会因此引起合作协议无效产生了争议。根据我国《建筑法》第28条、第29条，《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第78条等规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。从上述规定的字面意思来看，被申请人将项目的施工部分交由申请人实施似乎并不符合我国的法律规定。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条也规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由于工程处于利比亚，工程所在地也就是利比亚法律与之有最密切的、天然的联系，工程实施应主要遵守利比亚本地的法律法规，依照我国法律法规对工程实施的合法合规性进行判定又不尽合理。仲裁庭凭借着对于我国建筑业法律法规的深入理解，从《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》的立法宗旨和立法沿革入手，指出我国《建筑法》中规定的国家监管范围不包括在中华人民共和国境外从事建筑活动。因此，国内法律禁止转包、违法分包主要是为了保证国内建筑质量安全，维护公共利益，此立法目的不能及于境外工程，从而智慧、严谨地解决了关于合同是否有效这一难题。由此可见，国内承包商对于合同和工程法律适用问题的掌握，是其合法合规地签订相关合同，开展国际工程总承包业务的前提，正所谓知法才能守法。
3、认真研究国内承包商合作承接海外工程总承包项目的合规风险。
工程总承包是指承包商对工程项目设计、采购、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。由于国际工程总承包项目的复杂性，加之国内房建和市政类工程项目之前对于设计和施工的分隔化管理，实践中企业通过联合体、总分包等方式进行合作承接工程总承包项目的情况较为常见，这也符合国际工程的一般惯例。例如FIDIC黄皮书合同条件第1.14款“共同的和各自的责任”就规定，如果承包商是联合体的，联合体成员应在履行合同上对业主承担连带责任，并且联合体成员应作在投标书中提交由联合体所有成员签署的联合体承诺。同时，合同条件第4.4款“分包商”对于承包商将工程交由分包商实施进行了规定，明确承包商应就分包商的工作负总责，并且应该遵守合同所约定的分包限制，并在分包商开工前事先通知业主等。
在本案中，被申请人和申请人经协商达成了两份合作协议，就位于利比亚的住宅和大学城项目开展合作。根据合作协议的约定，双方同意组成联合体，共同全面履行与业主签订的合同，具体由申请人负责项目的全部工程施工工作，被申请人负责协调处理公共关系，在项目实施过程中负责设计工作、合同结算、变更和索赔工作等。除此之外，双方还取得了商务部颁发的《对外承包工程项目投（议）标许可证》，其中明确载明持证企业为申请人和被申请人组成的联合体。从上述情况来看，双方对内是以联合体的形式进行了合作。但另一方面，在合作协议签订前，被申请人便已经和业主签订了公共工程合同，并且在与申请人展开合作后，被申请人是将申请人作为分包商报备业主并取得了业主对于将施工任务进行分包的同意。同时，合作协议中也约定，组成联合体后应以被申请人的名义成立联合指挥部和项目部，并以被申请人的名义从事施工管理活动。从上述情况来看，对外被申请人和申请人又是以总分包的形式开展合作的。
由于上述合作关系的复杂性，在工程因战争不可抗力暂停后，双方就合作协议的性质和效力发生了一系列争议。《民法通则》第52条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第53条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营。按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”仲裁庭经过梳理，根据上述法律规定准确地认定双方签订的合作协议真实意思属于企业间的联营，符合我国法律规定，因此是合法有效的。
另外在本案中，被申请人还特别指出，由于与业主签订的《公共工程合同》中约定承包方式为EPC总承包，依据我国《对外承包工程管理条例》规定以及建设部2003年第30号文件《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》及2003年第161号文件的规定，即使被申请人和申请人构成总分包关系，被申请人将业主项目施工部分进行分包也是符合我国法律和政策规定的，这也充分体现了工程总承包模式的特殊性。根据《建筑法》《合同法》《工程质量管理条例》等法律法规的规定，在施工总承包模式下，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，而不能转包或分包给其他单位。但在工程总承包模式下，尤其是在设计牵头的工程总承包模式下，一般则允许工程总承包单位自行实施设计工作，并将其资质范围外的工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位。在本案中，被申请人对外便采取了这一工程总承包组织模式，由此可见熟知工程总承包这一国际工程的常见组织模式和国家相关政策，对于我国承包商走出去的重要意义。
最后，在本案中认定双方间的合作协议合法有效的依据之一还在于被申请人已取得商务部门的对外承包工程资格证书，并且本案双方当事人的联合经营以及据此签订的合作协议已获国家主管部门的审查批准。根据之前的《对外承包工程管理条例》以及《对外承包工程项目投标（议标）管理办法》，对外承包工程的单位应当依照条例的规定，取得对外承包工程资格；企业以投标或议标方式承包合同报价金额不低于500万美元的境外建设工程项目，应当在对外投标或议标前按照本办法规定办理对外承包工程项目投标（议标）核准。但目前最新的《对外承包工程管理条例》正式取消了对外承包工程资格审批，而且删除了商务主管部门可以吊销对外承包工程资格证书的规定，而《对外承包工程项目投标（议标）管理办法》也已于2018年废止。上述对外承包工程政策的进一步放宽表明，今后企业走出去承包国外工程将不再受相关资格和审批限制，这一变化有利于进一步调动企业对外承包工程的积极性。但同时，对外承包工程的合法性及相关法律风险也将更多的由企业自身评估和承担，我国承包商在走出去时需对此有充分意识，更加谨慎行事。
4、因战争等不可抗力引起的国际工程总承包项目履行风险
在我国企业响应一带一路走出去倡议，承接国际工程总承包项目的过程中，由于相关国家的自然地理条件和政治法律制度等原因，遇到突发事件导致工程暂停甚至终止的情况时有发生。例如本案中的北非国家利比亚就因政局不稳引发骚乱，卡扎菲政权对此处置失当引起内战，国家基本秩序失去控制，导致外国的投资建设无法保障安全。联合国做出决议同意在利比亚设立“禁飞区”后，法、英、美等多国部队随之发动对利比亚的空袭，利比亚进入战争状态。战前，我国在利比亚有总计1000多亿人民币的巨额投资，涉及大量的工程承包项目，承包人在利比亚的工程机械、设备、设施和建筑材料的价值高达数百亿人民币。突然撤回全部人员，使我国投资的项目和承包的工程都处于失控状态。
根据我国《民法总则》第180条、《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。FIDIC黄皮书合同条件第19.1款“不可抗力的定义”规定，“不可抗力”系指某种异常的事件或情况：(a)一方无法控制的；(b)该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；(c)发生后，该方不能合理避免或克服的；及(d)不能主要归因于他方的。不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况：(i)战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；(ii)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；(iii)承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；(iv)战争军火、爆炸物资、电离幅射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；(v)自然灾害，如地震、飓风、台风、或火山活动。
因此，按照我国法律的相关规定和跨国承包工程的国际惯例，利比亚的战争属于不可抗力。此等因不可抗力引起的巨额经济损失可能导致的争议如何依法处置等重大问题，也成为本案中当事人的主要争议焦点。在本案中，双方签订的合作协议对于不抗力的后果并未进行明确约定，但对于大学城工程项目，利比亚战争发生后双方协商签订了《大学城解除协议》，对于因战争这一不可抗力解除合作协议后，双方如何承担相关的权利义务，包括如何移交工现场的相关材料设备、如何进行人员撤离、如何解除相关工程担保、如何赔偿损失等做出了明确约定。由于本案中被申请人为与业主签订《大学城工程合同》的工程总承包单位，对于工程项目实施负总责，因此双方约定由被申请人对于申请人因解除合作协议而产生的损失进行赔偿，即不可抗力产生的风险主要由被申请人承担。
但对于住宅项目下的《住宅合作协议》，双方并未就协议解除达成一致，并因此引发了一系列争议。《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”，据此，仲裁庭认为，2011年2月利比亚爆发战争后，协议一直处于中止履行状态至今已历经5年，工程已不可能复工，协议目的已不可能实现，因此被申请人有权依《合同法》第94条规定单方解除《住宅合作协议》。而对于合同解除后的责任承担，由于合作协议中并未进行明确约定，仲裁庭根据《合同法》第97条规定，判令合同自解除之日起不再继续履行，已经履行的部分，按照有效合同的处理原则及方式进行处理。但由于双方对于工程款的数额无法达成一致意见，而鉴于利比亚战乱这一不可抗力因素的存在也无法进行鉴定，不可能结算工程价款，因此仲裁庭裁决相关费用待不可抗力因素解除后一并结算、支付，而并非以证据不足直接驳回当事人的仲裁请求，有利于当事人事后再进行结算和追索，维护了当事人的合法权益。
值得一提的是，本案所涉项目的《住宅工程合同》中，对于不可抗力的约定也仅概括性的规定“如果发生无法处理、无法预料的意外情况，使施工义务沉重且可能会给乙方造成不必要的损失，则乙方可以申请索赔并要求在合理范围内获得财务平衡的补偿”，并未就不可抗力的情形、后果和责任承担进行明确约定。因此本案中的工程总承包单位被申请人在赔偿申请人后，是否能就相关损失从业主处获得赔偿，也是一个未知数。
通过本案我们可以看到，在国际工程总承包项目中，一旦发生不可抗力，尤其是战争、内乱等持续性的不可抗力，将对包括总分包商在内的承包商产生巨大风险，还可能引发旷日持久的仲裁或诉讼争议，甚至通过仲裁也难以完全解决费用结算和支付的问题。因此，我国承包商在缔约时，要注意就不可抗力的情形进行明确列举，并约定一旦发生不可抗力，相关的各项费用损失应如何承担，双方具有什么样的责任和义务，否则一旦发生争议，承包商的合法权益很可能难以得到完全保障。当然，更为重要的是在缔约前承包商应就当地的自然、政治、人文环境进行严格考察和评估，将可能发生不可抗力的风险予以充分考虑，并制定相关的应对方案，如购买保险等。在相关风险较大且不可控制的情况下，要对是否承接工程项目予以谨慎考虑。
5、海外工程总承包项目工程保函及相关风险。
在本案中，双方的主要争议焦点还涉及到因不可抗力解除合作协议后，已开立的工程保函应如何处理。保函作为一种有效的信用担保工具，由于其所具有的独立性抽象性法律属性，使得其虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，从而为受益人提供资金支付和义务履行的有力保障，因此在国际工程总承包项目得到广泛使用。如FIDIC黄皮书合同条件后便专门增加了担保函格式这一附件，其中包括了目前国际工程总承包项目中普遍使用的母公司保函、投标保函、履约担保函（包括即付保函和担保保证）、预付款保函、保留金保函和雇主支付保函的范例格式。
但工程保函的开立和使用也会引发一系列风险，如受益人的欺诈性索赔，保函转开造成的费用和履行风险，保函期限约定不明造成的敞口风险等。在本案中，突出体现的是不可抗力引发的工程保函争议风险，即发生不可抗力后，由于承发包合同被中止（即工程施工暂停）或被终止（即施工合同被解除），因此引起的工程保函不再续保或相应被撤销对保函的各方当事人造成的工程保障落空或其它经济损失。目前国内出现的因利比亚战争等引起工程保函的争议或纠纷，主要表现有：
1. 工程保函期限已届满，被担保人以发生不可抗力为由通知担保银行不再续保；或者保函期限虽未届满，但被担保人以发生不可抗力为由，通知担保银行冻结保函资金、不同意按原保函担保内容承担支付义务，受益人坚持要求续保或不同意冻结资金引起争议；
2. 因工程施工中止，被担保人依我国法律行使合同的法定解除权，并以此为由撤销保函，受益人坚持不同意保函被撤销而引起争议；
3. 受益人在发生不可抗力之后要求被担保人应采取措施最大程度减少因此造成的损失，有的甚至要求被担保人在利比亚派人留守或要求保全工地财产，被担保人认为因不可抗力造成的损失不可避免以应首先保障人身安全为由拒绝实施财产保全所引起的争议；
4. 受益人以工程保函约定的“见索即付”方式为由，要求担保银行即行支付保证金，担保银行以不可抗力为由不同意支付引起的争议。
本案争议主要涉及以上第2种情况，即申请人以被申请人名义向中信银行为上述利比亚大学城项目申请了保函，并由申请人提供了5.98亿的信用担保，而在工程停工、相关协议解除后，被申请人却未能根据约定解除申请人的担保责任，从而引发的争议。其争议焦点在于，双方对于如何“尽快依法解除申请人担保责任”没有进行明确约定，被申请人认为其已通过两次发函中信银行请求其解除申请人对大学城项目保函办理的信用担保责任，履行了“依法尽快解除”的义务，只是中信银行未予同意。然而对于申请人来说，由于担保责任并未实际解除，影响其银行授信和贷款，进而间接增加其财务成本，造成一系列经济损失，只是由于无法证明损失和解除担保责任之间的直接因果关系，其损失赔偿请求并未得到仲裁庭的支持。这也提示我国承包商，对于工程保函的开立和相关风险应予以充分重视，尤其是工程保函特有的法律属性使得其开立后独立于基础交易，即使工程项目之后由于不可抗力等原因无法实施乃至终止，工程保函并不会因此自动撤销，并且因工程保函不能撤销的所带来的授信风险和财务损失较为间接，因此一旦发生此类情况，如果对解除的具体情形和违约责任约定不够明确，承包商将很难索赔相关费用，从而造成不必要的损失。
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