【建纬观点】工程质量保证金在缺陷责任期满后是否应无条件返还？
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索好丽 上海市建纬律师事务所工程总承包部成员，在入职建纬之前，曾先后在法院与建设工程公司从事法官（8年）和公司法务主管（5年）工作。而在建设工程公司工作期间，曾为上海迪士尼、杭州萧山机场、无锡太平洋等多个大型项目提供法律服务，有着较为丰富的工程领域法律服务经验。
2019年2月1日， 最高人民法院正式施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称施工合同司法解释（二）），其中第八条对于不同情况下承包人请求返还工程质量保证金的期限进行了规定。根据该条规定，工程质量保证金在缺陷期满后就应无条件返还，还是要同时满足无质量缺陷才能返还？如果缺陷期内发现有质量问题但期满仍不能确定责任人的，质保金应先行扣留进行维修还是应直接返还给承包人？这些可能在实践中经常遇到，本文在此尝试做一简要分析，以期交流探讨。
（一）有观点认为，工程质量保证金返还的唯一条件是缺陷责任期限届满。
其理由是根据《施工合同司法解释（二）》第八条的规定，工程质量保证金返还期限届满的，应当返还工程质量保证金；如果返还工程质量保证金后，有质量问题的，可以要求承包人承担保修义务。
质保金返还是否只需要满足缺陷期限届满这一个条件呢？我们结合以下案例进行一下分析。
该案基本案情为：2015年10月26日建设公司以投标人的名义出具《授权委托书》，委托陈德武以建设公司名义领取涉案工程中标通知书和处理有关事宜。2015年11月2日，陈德武以建设公司名义与水利局签订了《施工2标合同书》，合同约定：工程缺陷责任期自合同工程完工证书注明的完工之日起1年，每个付款周期扣留的质量保证金为工程进度付款的10%，扣留的质量保证金总额为签约合同价的10%。陈德武于2016年7月10日左右停止施工，撤离现场。建设公司与陈德武未进行工程结算。案涉工程于2017年6月通过完工验收。2017年10月7日，2018年6月19日，案涉工程的监理机构向建设公司下达整改通知，要求建设公司修补缺陷。涉案工程决算价格为11201279.24元，质保金按总价款的10%扣留，为1120127.92元。截至庭审之日，除水利局扣留的560063.49元质保金外，工程款及其余质保金水利局已全部支付建设公司。陈德武认为涉案质保金退还条件已成就，质保期已届满，水利局应将预先扣留的质保金予以返还，因此诉至安徽省天长市人民法院，要求水利局返还被扣留的质保金。
一审天长市人民法院认为：“因案涉合同约定，工程缺陷责任期自工程完工证书注明的完工之日一年。案涉工程于2017年6月通过完工验收，按照案涉合同约定，案涉工程的缺陷责任期应到2018年6月结束。故在缺陷责任期届满后，陈德武有权要求水利局在应付款项范围内返还上述质保金,而建设公司作为被挂靠人在其收取的工程价款范围内承担责任。因建设公司与水利局未及时返还质保金给陈德武造成了利息损失，故对陈德武主张自2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。水利局、建设公司辩称，案涉工程存在质量问题。因案涉工程已通过完工验收，缺陷期限已届满，且水利局、建设公司均未提交案涉工程质量不合格的证据，故对该抗辩意见不予采信。”
二审滁州市中级人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。由于水利局、建设公司未能提供确凿充分的证据证明涉案工程质量缺陷系陈德武所实际施工的工程，并通知陈德武进行维修，陈德武拒绝进行维修。故水利局、建设公司以陈德武所实际施工的工程存在质量缺陷拒绝返还质保金的理由于法无据，本院不予支持。水利局、建设公司若有证据证实陈德武所施工的工程存在质量缺陷，且应由陈德武履行维修义务，可另行主张。”
（二）笔者个人的理解：质保金返还要满足缺陷期届满和无质量缺陷两个条件。
上述案例的生效判决虽然驳回了发包人以工程存在质量缺陷扣留质保金的诉求，但是中级法院驳回的理由是因为发包人未满足以下三个条件，“一是未能提供确凿充分的证据证明涉案工程质量缺陷系陈德武所实际施工的工程，二是未能及时通知陈德武进行维修，三是陈德武拒绝进行维修”，并不是认为只要缺陷责任期限届满发包人就应直接返还质保金。从该案例也可以看出，工程质量保证金不是缺陷责任期届满就直接返还，还是要满足缺陷期限内无质量缺陷这一条件的，这一点从现行法律的规定也可以看出来。
由此条款可以看出，质保金返还同时要满足无质量缺陷这一条件，否则发包人可以从保证金中扣除相关费用进行维修。
同时《质保金办法》第二条对质保金的性质进行了明确规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
由此可以看出，质保金设置的目的就是为了保证承包人在缺陷责任期内对出现的质量缺陷进行维修。如果质保金返还只需要满足期限届满这一个条件，《质保金办法》就不需要在第十一条规定发包人对承包人返还保证金申请进行审核了，而是应规定只要到期无论是否有质量缺陷，都应该直接返还给承包人。
如最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称《司法解释（二）理解与适用》）一书中，就提出了“工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人既不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。故发包人拒绝返还或仅返还部分工程质量保证金可以在特定的情形下适用，即建设工程确实存在由承包人原因造成的缺陷。”[2]由此，可以看出，质保金返还要满足期限届满和无质量缺陷两个条件。
（一）现行法律法规无明确规定。
1、对于缺陷责任期内出现的质量问题，能够明确责任人为承包人的，发包人扣留质保金，承包人一般也不会有太大异议。
但是实践中，虽然发包人在缺陷责任期内发现了质量问题，也及时通知了承包人，但是双方对谁应承担缺陷质量责任存在重大争议，且在缺陷责任期满时未达成一致意见，或者第三方机构对工程质量缺陷进行调查还没得出结论。此时，发包人是应先把质保金返还给承包人，然后再另行起诉要求承包人承担质量保修责任；还是可以暂扣质保金先进行维修，待双方认可的第三方机构或者法院的生效判决明确承包人不是责任人后再予以返还；此时返还的发包人是否还应承担质保金从缺陷期满到付清之日的违约金？
2、针对上述问题现行法律法规并无明确规定。
《质保金办法》第十一条规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”
第十二条规定：“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。”
《建设工程施工合同（示范文本）》2017版第15.3.3对质量保证金退还的规定与《质保金办法》约定一致，即对于发包人在审核质保金申请时，认为有异议的，只规定了双方按争议处理程序进行处理，并没有明确是否应先返还质保金。
3、《司法解释（二）理解与适用》只规定了发现质量缺陷应如何处理，对缺陷期内出现质量问题是否可以暂扣质保金并无明确说明。
《司法解释（二）理解与适用》对此问题的表述是“实践中，工程产生质量缺陷的原因相对复杂，如工程产生质量缺陷，发包方、承包方首先应协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还。”[3]
该解释，也是建立在工程质量缺陷的责任人在缺陷责任期届满前已经明确的情况下应如何返还质保金。对于在缺陷责任期届满前，不能确定责任人的，《司法解释（二）理解与适用》没有明确是否应先行返还质保金；以及如果逾期返还的，是否需要在未来有关的责任主体明确以后，承担相应的质保金逾期返还的违约责任。
（二）有观点认为，如果缺陷责任期届满不能明确承包人是责任人的，应先行返还承包人质保金。
其理由是，《质保金办法》第九条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除。”即发包人在缺陷责任期内，只有能明确证明质量缺陷是承包人造成的情况下，如承包人不进行维修的，才能扣留质保金。
例如在前述（2019）皖11民终688号案件中，有观点认为法院最终之所以驳回发包人的诉请，就是因为发包人无证据证明陈德武对质量缺陷承担责任，因此应当返还承包人质保金。但该案例是在法院有生效判决的情况下，发包人是要按照生效判决返还质保金，而本文在此讨论的是在尚无生效裁决的情况下，为了及时修复质量缺陷，发包人能否暂扣质保金。
（三）笔者个人的理解：缺陷责任期内确实存在质量问题，但责任人不明的，质保金应暂扣进行维修，待明确责任人不是承包人后，再返还质保金。
1、根据第一条分析可知，质保金的返还要同时满足缺陷责任期限届满和无质量缺陷两个条件，如果在期满前已确定存在质量缺陷，那么质保金返还的条件就不具备，其返还就具有不确定性，既可能返还给承包人，也可能扣留作为维修费用。
如果在已明知有质量缺陷的情况下，在缺陷责任期限届满前无法确定责任人的，就把质保金返还给承包人，那么承包人就会拖延对质量缺陷的调查，不配合委托第三方机构等，直到缺陷责任期满，直接主张返还质保金。这样，质保金作为缺陷期内保证工程质量缺陷可以得到及时维修的作用就不存在了。因此，在这种情况下，发包人可暂扣质保金先进行修复，如将来明确责任人不是承包人的，发包人承担扣留质保金的责任；如果将来明确责任人是承包人的，承包人自行承担后果。
2、从银行保函的角度来说，只要发包人提出索赔，银行不会审核索赔依据是否合理，一般都是见索即付的，即先赔偿给发包人，之后由承包人提出抗辩。
《质保金办法》第五条规定：“推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。”而银行保函一般都是见索即付的独立性保函，受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件，银行作为担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。”
银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定，保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任，但保证人首先应尽合理的谨慎，对单证在表面上是否适当进行审查，如单证是否齐全，只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求，保证人就应付款，即便单证的内容是虚假的，形式是伪造的。
同时银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。在受益人正式提出索赔时，保证人应立即通知委托人，并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人，以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失，保证人应自行承担这部分损失，无权向委托人要求补偿。此外，除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性，即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿，否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。
3、从国际工程界影响力非常大的FIDIC（2017版）合同条件来看，2017版系列合同条件中对保证方式一般采用的是保函的形式，对于工程质量一般提供的是保留金保函，保函格式都属于见索即付的保函，如受益人进行索赔，需将索赔的书面要求以及相关可索赔的情形的书面说明在保函失效前提交给担保人，只要受益人提出的索赔满足保函的形式要件就无条件的进行赔付，但根据保函“先支付、后抗辩”的特点，申请人可以基于合同向受益人进行追诉。[4]
综上，参考银行保函和FIDIC（2017版）合同条件对于保留金的付款原则，缺陷责任期内确实存在质量问题，质保金应暂扣作为维修费用。只有这样质保金才能真正起到保证工程缺陷及时得到维修的作用，避免双方因责任不明，互相推诿，均不承担维修责任，导致缺陷责任不能及时修复，进而带来更大的安全隐患。另一方面，质保金暂扣，也会促使承包人积极参与第三方机构做调查，或者及时将争议提交诉讼或者仲裁解决。待双方认可的第三方机构作出责任认定或者争议解决机构作出生效文书后，如果缺陷责任确实不是承包人原因造成的，发包人应在责任人明确之后及时返还质保金。
（一）质量缺陷责任人确定为承包人的，发包人无责任。
如果质量缺陷责任人确定为承包人的，按照《质保金办法》第九条的规定，发包人有权扣留质保金，因此发包人无任何责任。
（二）缺陷责任人确定为非承包人的，发包人主观无过错的，发包人应承担承包人的利息等损失。
《司法解释（二）理解与适用》针对发包人超出缺陷责任期后未返还工程质量保证金的，认为“发包人未返还有法定或合同约定的抗辩事由的，则不应承担违约责任；其次，在工程不存在质量缺陷的情况下，发包人如在质量缺陷期满后未按约定期限返还的，应按约定承担违约责任。”[5]
根据最高院的观点，结合前述分析，发包人在确实存在质量缺陷但缺陷责任人不明确的情况下，为了尽快修复缺陷而暂扣质保金是合理的，因此，发包人不应构成违约。如果以后核查下来，有关的质量瑕疵并非承包人的原因造成的，则发包人此时返还质保金的，承包人会有一定的利息等损失，出于公平原则的考虑，为了弥补承包人的利息等损失，发包人应承担质保金从缺陷期届满至实际付款之日期间的利息和实际给承包人造成的其他损失。
（三）缺陷责任人确定为非承包人的，发包人主观有过错的，发包人应承担违约责任。
如发包人在发现质量缺陷后不积极组织对质量缺陷的调查，借此拖延质保金返还的时间，发包人主观存在过错的，发包人应承担逾期返还质保金的违约责任。发包人组织调查的时间，建议参考《质保金办法》第十一条规定，发包人在收到承包人不认可缺陷责任的回复后14天内，应组织承包人共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，如果承包人不配合邀请第三方机构，发包人可自行委托第三方机构进行调查，相应的后果由承包人自行承担。如果发包人不积极组织调查，发包人存在过错，那么给承包人造成的损失应由发包人承担，此时，发包人就应按合同约定承担逾期返还质保金的违约责任。
（一）从立法层面来说。
当前的法律法规对于缺陷责任期届满发现质量缺陷但无法确定责任人的情形下，未明确规定是否可先行暂扣质保金进行维修，因此，导致发承包双方对此存在重大分歧，进而影响了对质量缺陷的及时修复，造成了更大的安全隐患。因此，期待未来的立法中可对此问题进一步进行明确，以减少发承包双方的分歧。
（二）从合约签订的角度来说。
发承包双方在签订合同时，应明确质保金返还的条件，以及出现质量缺陷的处理解决机制等等。在合同订立初期就对后期可能出现的争议明确好如何处理，将有效减少双方的分歧，促进合同的更好履行。
（三）从司法实践来说。
1、站在发包人的角度，应按合同约定，在缺陷期届满前及时对建设工程进行核查，如确有质量缺陷的，应及时通知承包人；如双方对缺陷有争议的，应在法定或约定的时间内组织第三方进行调查，确定最终的责任人。如果发包人怠于履行这些职责，则要承担不利后果。
2、站在承包人的角度，在发包人提出质量缺陷后，很多承包人就是简单回复一下与我无关，之后就不管了，最终双方只能诉到法院/仲裁去解决，等有裁决结果，承包人即使能拿到钱也要很长时间，同时诉讼还会增加很多诸如律师费、差旅费等额外的成本。因此，如承包人认为不是己方责任造成的质量缺陷，应积极配合发包人进行调查，尽快确定责任人，这样才能尽快要回质保金。
[1] 案号：一审安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初3005号，二审安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终688号。
[2]最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第193～194页。
[3]最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第194页。
[4] 参见陈勇强、吕文学、张水波：《FIDIC2017版系列合同条件解析》，第101页。
[5]最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第194页。
题图来源 | 摄图网