结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽视隐蔽工程验收单顺延工期的教训
编者按
前几期“树英说”，朱树英主任讲述的几个案例，都是当事人凭借严格的证据管理取得了最终的胜利，可以说是正面典型，值得总结经验。今天给大家带来的则是一个负面典型，一家国有施工企业由于不重视工期顺延签证管理最终被索赔3032万元，其教训深刻不禁令人扼腕！
案件第一次上诉最高院时，该施工企业委托朱树英作为上诉审代理律师，企业领导无可奈何地向朱树英自嘲感叹：“朱律师啊，我这次发神经病了。我做原告起诉催讨工程欠款，结果打来了一根上吊绳，我要赔被告3032万元，如果这个案件改判不了，我们企业只能死路一条了。”本案的特殊之处在于原审湖北省高级人民法院一审判决后，委托人提起上诉。经朱树英的努力，案件已在二审调解中取得明显的成效，但因上诉人的原因最终调解不成，案件被发回重审后因故没有继续代理。作为代理律师，朱树英直至今天仍对此案最终未能成功减少当事企业的损失而感到郁闷纠结。这一典型案件——施工单位因工期逾期造成占工程总造价一半达3000多万元损失的教训，为所有的施工企业敲响了一记警钟。从“伤痛”中不断学习，是为了更好的前行。今日“树英说”，就让我们一起撕开这“伤疤”，好好吸取其中的深刻教训。
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽视隐蔽工程验收单顺延工期的教训
朱树英
本栏目《结合典型案例看施工合同履约证据及其管理》正在一篇一篇推出以案论法经验教训的分析总结，该系列之三《从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集》，通过抗辩反诉获得成功，重点介绍有关工期书面证据管理的形成和搜集；系列之四《从上海锦江北楼下沉至-2.6米看水准点取定证据形成的专业性》，说的是施工过程中固定程式书面文件水准点取定单的证明作用，并且当工期起算发生争议时，水准点取定的时间点可作为工程的实际开工日期；系列之五《“王牌军”追欠索赔案胜诉反映会议纪要的四不原则》，说的是固定程式书面文件每周例会纪要在工期发生争议时不可替代的证明力；系列之六《上海欢乐谷侵权赔偿案隐蔽工作验收单自证当事人无过错》，介绍了又一种固定程式书面文件隐蔽工程验收单，在发生侵权赔偿案件时当事人能够证明自己无过错。这一系列施工过程中经常使用的书证即固定程式文件都有一个共同的特点——各方当事人须在同一文件的形成时共同签字盖章，从而对各方当事人产生证明力。
上一篇《上海欢乐谷侵权赔偿案隐蔽工作验收单自证当事人无过错》中说到的隐蔽工程验收单，不仅能够证明施工过程中已被隐蔽或覆盖的分部分项工程质量是否合格，而且在工程质量与工期发生矛盾时，能够对工期能否顺延起到有效的证明作用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”司法解释这一规定来源于当时施工行业的交易习惯——1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款，通用条款第18条规定：“【重新检验】无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”因此，当发生工期延误纠纷案件尤其是与隐蔽工程质量有关的纠纷案件时，施工单位如果能够提供已完工程质量经检验合格的隐蔽工程验收单，就能够对工期延误的责任划分以及工期顺延起到积极的证明作用。
本案发生在湖北省武汉市。1998年6月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。合同约定：由武汉某建筑公司承建位于武汉市香港路与光华路交汇处一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元/平方米；约定整体工程工期要求为：1998年6 月18日开工，1999年5月31日竣工；其中B栋应于1999年5月31日竣工，C1、C2栋应于1999年2月15日完工；如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处每日35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。
在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后C1、C2栋的实际竣工日期为2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9月。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间发包人已支付了5020万元，尚欠1204万元。
工程交付后，双方因发包人拖欠工程款以及是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，发包人于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元。
一审法院经审理确认发包人在施工过程中已经支付工程款5020万元，尚欠承包人工程款1204万元。同时法院对C1、C2栋工期延误324天,B栋工期延误811天的原因进行了审理，根据承包人提供的证据确认C1、C2栋可顺延工期61天，B栋工期可以顺延136天，法院未对基坑塌方事故及其加固和修复致使工程停工237天认定可以顺延工期，而经上述核减后的逾期工期即C1、C2栋逾期263天及B栋逾期675 天，认定应由承包人承担相应的违约责任。2003年10月31日，湖北省高院对本案作出一审判决，判决承包人应根据双方合同约定的日逾期违约金承担上述工程逾期竣工的违约责任，经计算承包人应承担的逾期违约金为3032万元。同时认为发包人未支付工程余款，系行使抗辩权而无需承担违约责任。判决承包人和发包人各自应向对方支付的款项相抵后，由承包人向发包人支付1828万元。
一审判决后，承包人不服判决向最高人民法院提起上诉，同时变更诉讼代理人，委托我和另一位建纬所律师曹文衔作为二审代理人。我们在代理二审过程中从施工过程发生基坑塌陷质量事故、设计变更、增加的洽商导致工程量增加、发包人延期付款四个方面提出这些因发包人的原因导致工程延期的天数均应予以相应顺延的观点。根据我们的经验，如果这些事由承包人在履行过程中及时办理了工期签证和工期索赔，签证或索赔未获成功则及时行使合同履约抗辩权，工期顺延的主张本应获得支持。但是凭心而论，这些事由或者是证据不够充分，或者是在一审审理过程中未予以主张，尤其是承包人未能提供基坑支护体系的隐蔽工程验收单作为证据，虽然验收支护体系是客观事实，经推理基坑未经验收合格不能进入下道工序的挖土施工，但案件没有证据证明为法律真实。二审法院在审理过程中做了大量调解工作，我们也与发包人多次洽商，发包人也曾同意在不支付剩余工程款前提下，同意承包人只承担700万元的工期违约金；并以另行发包一个工程由承包人施工，此部分违约金作为工程垫资款方式了断本案。但承包人只同意以未付款为限承担工期逾期的违约责任，使本案调解最终未能成功。2004年6月29日，最高人民法院以一审认定事实不清为由将本案发回原审法院重新审理。由于代理人经反复努力认为最为妥善的调解方案委托人不能接受，我们认为案件本身缺乏有效证据，继续代理本案不合时宜，故我们不再接受案件的再审委托。
原审人民法院另行组成合议庭重新审理本案，认为原审认定事实清楚，证据确凿充分，判决结果并无错误。于2004年11月1日与原审同样的判决结果做出重审判决。承包人仍不服重审判决再次向最高人民法院提起上诉。上诉审法院于2005年8月16日终审判决维持原判。本案遂成为承包人一案承担3032万元工期违约金的典型案例。
工程实践中，建设方（即发包人）通常情况下为使其所投资的物业尽早投入使用，产生商业价值，会在招标或签约时尽一切可能压缩工期，并约定高额的工期逾期违约金。而承包人为了取得项目，往往在投标时并未充分论证，就接受了发包人无序缩短合理工期的苛刻条件，致使工程的工期安排基本上没有什么余地，继而导致工程竣工的延误。因此，一般情况下建设工程工期延误成为施工常态，按期竣工才是特例。而工程一旦因逾期竣工产生争议，由于施工单位普遍不重视工期顺延的证据搜集和固定，未能在施工过程中留取足够的证据，逾期竣工往往成为发包人向承包人主张工期损失赔偿的“核武器”。
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承发包双方关于工期延误的举证责任依法不对等。
因承包人原因造成工期逾期又称工期延误，分为可原谅的工期延误和不可原谅的工期延误，也称为工期顺延和工期延误。工期顺延是指非因承包人原因引起的工期逾期，在这种情况下，承包人有权向发包人主张工期及费用的补偿；工期延误指的是因承包人原因导致的工期逾期，在这种情况下，承包人无权向发包人主张工期及费用的补偿，反而需要赔偿发包人的相应损失。
分清造成工期逾期的原因，发承包双方的举证难度完全不对等，发包人具有天然的优势。涉及举证责任，主要依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条和第91条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条。第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:（一） 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二） 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”如上述诸条文所示，我国民事诉讼采用的是“谁主张谁举证”的原则，举证不能则要承担败诉的后果。
据此，关于工期延误问题的举证，发包人需要举证的只是承包人存在逾期的事实以及发包人因承包人逾期竣工所造成的损失，一般情况下，发包人仅需提供施工承包合同、开工令和竣工验收证明，就可证明实际工期长于约定工期，依据施工合同关于违约金的约定，发包人便有权向承包人主张违约金。与此相对，承包人需要提供反证证明，工期的逾期责任是由发包人、不可抗力或是与发承包双方无关的第三方引起才可抗辩发包人的工期违约请求权。而建设工程工期逾期通常不是由单一事件引起，而是多个事件的叠加，在某些极端的案例中，事件数量可能高达数十甚至上百。对于每一个工程事件，承包人均需举证证明符合如下要件才可充分抗辩发包人的逾期责任主张：a)该事件存在的证据；b)该事件与工期延误存在因果关系；c）工期延误的时长；d)工期延误的责任方并非施工单位；e）承包人已经依照合同约定的程序及时限提交了索赔报告。
以本案的工期逾期的原因举证为例，发包人的举证使法院轻易地认定承包人工期逾期的实际天数，而承包人则缺乏工期顺延的证据，尤其是基坑塌陷的停工时间长达237天，法院并未认定能够顺延工期。依据上述关于举证责任的法律规定，如果承包人无法就工期逾期提供足够的抗辩证据，则要承担举证不能的后果，即不但无法主张工期逾期的停窝工损失，反而要就逾期工期向发包人承担逾期违约金。这一进一出常常就是两倍以上的损失。这就要求施工企业在履约过程中一定要加强履约管理与证据固定，对施工过程中所有事件的相关资料均予以书面留存，方能在争议解决中赢得有利地位。
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本案承包人草率签订极其不利的违约条款，又未加强对工期顺延的签证管理，未重视工期顺延证据的固定，导致举证不能。
本案涉案工程在招标时，招标人对拟建办公楼的工期特别注重，提示投标人工程的工期控制及逾期违约金都是中标的重要条件。在这种情况下，投标人为了中标，只能提高工期的控制措施和逾期违约金的比例。中标合同约定：该工程固定总价为6000万人民币，而工程逾期1个月内违约金为每天35万元，占总造价的5.8‰(年化211.7%)；逾期超过1个月，每天违约金6万元，占总造价的1‰（年化36.5%），且上不封顶。这一比例远远高于银行同期贷款利率6%/年。
如此苛刻的条件实际上蕴含着巨大的风险，而施工单位并未意识到这一点，并未意识到在合同的苛刻条件下，任何一次工程事件导致的工期逾期，如果未能留取足够的工期顺延证据，则将直接转化为高额的违约金。承包人在其履约过程中，其并未采取足够的措施加强对工期的控制，当影响工期的工程事件发生后，其也未进行足够的工期签证管理，致使风险变成了实际损失。
本案项目合同关于工期及违约金的约定如此之苛刻，但该企业领导并未真正的重视该项目的履约管理，未组织、调动各项目经理部的重视，在思想上没有认识到工期是造价的对价，工期延误每一天都会产生相应的违约金；没有认识到本合同对工期违约金上不封顶的巨大风险和严重后果；也没有认识到累加的工期违约金可以在工程款结算时抵扣；从而并未在工期顺延签证上加强管理，最终导致己方举证不能，蒙受巨大损失。
工期顺延签证，是承包人履行合同的专项管理，双方合同对此有明确约定。本案合同第12条约定：在施工过程中如遇下列情况，应顺延工期；（1）由于人力不可抗拒的灾害；（2）设计变更和工程量的增加；（3）发包人不能按约定的日期提供图纸、供应设备和材料；（4）经发包人同意的其他情况。第26条约定：双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计；确需变更设计的，应取得以下两项标准：（1）超过原设计标准和规模时，需按原审批程序重新报批取得相应的投资和材料制备；（2）经原设计单位审查取得相应的图纸和说明。第27、28条对发包人和承包人提出设计变更的通知程序和工期协商等做了明确规定。事实上，合同履行过程中发生了大量的设计变更，也办理了大量的联系函、复函、工程联系单备忘录等相关证据，但并没有证据证明承包人据此要求顺延工期的签证，也没有发包人或监理人同意顺延工期的答复材料。
例如，在本案主楼办公大楼基坑施工中，1998年7月11日发生塌方而停工，一直停至1999年3月8日才恢复施工，停工期间长达237天，有7个多月。基坑开挖施工前，混凝土支护体系便已完成。混凝土支护体系作为隐蔽工程，需先进行验收方能进入下一道工序即基坑开挖。换而言之，施工单位完全可以以隐蔽工程已经验收合格来证明自己没有责任，要求停工期间的工期顺延并由发包人承担停工期间的损失。但本案的证据表明：在此期间，没有任何证据能够证明承包人曾经提出过工期顺延的书面要求，也没有双方曾经协商责任分担的相应证据。一句话，承包人对停工长达237天、按合同工期违约金约定计算，共计2292（35*30+207*6）万元的可以办理顺延手续的事项没有办理相应的签证手续。显然，该项目经理部并没有落实专人分管签证管理工作，也没有相应的发生该签证没签证的事后审查制度。而上述失职行为的直接后果就是这237天的工期逾期，承包人不但无法向发包人主张相应的停窝工损失，反而要向发包人承担2292万元的逾期违约金，损失不可谓不惨重。
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当证据明显不足时提起相关诉讼要极度慎重，需仔细研究合同工期及逾期违约责任条款的约定，对建设单位提出追究工期违约责任无有效化解对策时，要慎重选择调解方式解决争议。
本案工程完工交付发包人使用后，承包人一直在催要被拖欠的合同固定价范围内的1204万元工程款，而发包人也一直以承包人工期严重延误为由拒付。换而言之，承包人应当预见到一旦己方通过诉讼追讨工程欠款时，发包人也会以工期延误进行反诉抗辩。故在起诉前，承包人应就工期延误问题的应对策略进行充分研究，并准备好相应证据。时过1年零6个月，承包人提起诉讼时的依据仅仅是《合同法》第283条的规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”但却忽略了本条条文的适用要以约定为依据，而前述合同对本条的内容有具体约定。承包人恰恰应以确凿充分的签证证据为前提，在发生该条规定可以顺延工期的各种事由，应依合同的约定办理催告手续即要求顺延的签证手续，工期方可顺延。但本案诉讼过程中，承包人并未举证其曾向发包人主张过工期顺延的签证手续。故原审法院以此认定，承包人举证不能，不支持承包人的主张。
由于案情缺乏证据，已经陷入不利，二审过程中，我代表承包人一方与发包人代理人多次进行调解，还去武汉与发包人的法定代表人进行当面调解。经不懈努力，已洽谈到发包人同意把违约金总数3032万元减去应支付承包人工程尾款1204万元后的1828万元，降低到700万元；并同意另行委托承包人一个工程，把这700万元作为垫资款的一揽子解决方案，该处理方案已经在可能的范围内将损失减少到最低，但由于承包人坚持要求全部免除1828万元剩余的违约金而调解未能成功。将最后的一丝减损希望磨灭。
本案承包人在履约过程中不注重工期顺延证据的管理，本已将自己陷入一个及其不利的境地，在诉前又未对自身的处境及证据进行充分的评估，未考虑其他争议解决途径，例如谈判、和解、有关部门协调等方式，而选择贸然提起诉讼，将自己置于骑虎难下的局面，而在诉讼进程已经完全不利的情形下，依然拒绝最后可以减损的条件方案，最终被法院判决支付违约金3032万元。
本案的履约过程及诉讼过程真可谓是“一步错，步步错”。承包人未经足够考虑，签下风险极大的合同，已经置自己于不利；履约过程中，却并未针对合同的风险点，对工期顺延证据加大控制力度，反而疏于管理，没有形成工期顺延的证据；到欲起诉时，竟几乎没有证据可以支持其工期索赔的主张；又在未对证据及诉讼策略进行合理分析的前提下，草率提出诉讼，最终被当事人反索赔5280万元；又不及时提出违约金过高的抗辩，且对我及二审法院的调解结果拒不接受，最终导致了3032万的巨额赔偿。
上述案件因证据不足导致当事人遭受巨大损失，这在我三十多年的律师执业生涯中产生了令人难以忘怀的深刻教训：承包人对合同履约的证据管理不重视，没有将工期顺延的证据及时固定。施工企业不能仅仅关注如何扩大市场，更应该关注施工过程中的证据管理。施工企业提高合同管理水平是区别一流企业与普通企业的分水岭，证据管理更是企业保护自身权益的最后一道屏障，是管理的重中之重。
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◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三）——从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集