“立案前取得证据”之采信规则研究

（2015年🉐️一张老照片）

笔者说明：本文主要涉及初查（核）的证据规则法规整理，也包含较浅层面的行刑程序衔接与行刑证据转化问题，至于具体程序中单独程序的证据取得及采信规则不在此梳理，尤其是针对不同类型案件的不同证据类型的不同收集、运用和审查规则，在不同类型个案中予以提炼更为清晰，此处不予赘述。

另，此篇为笔者办案过程中的一点总结，虽不涉及具体个案的操作，但亦可作为质证意见、类案检索报告之援引。不足之处，欢迎指正！

一、“立案前取得证据”涉及的证据规则梳理

二、对上述法条的理解与评析

三、因立案前收集证据导致案件无罪、不诉、发回重审的典型案例

一、“立案前取得证据”涉及的证据规则梳理

二、对上述法条的理解与评析

（一）刑事诉讼法中没有对初查进行规定，《监察法》中规定了初核。《监察法》中的初核类似于刑事诉讼中的初查。

（二）两点归纳与总结：

1.初查阶段可以的调查措施只能是任意性调查措施，而不能是强制措施；

2.初查阶段采取查询、勘验等任意性侦查措施物证和书证等客观性证据可以不经转化而作为刑事诉讼证据使用，但是言词证据一般应当重新转化后才能作为刑事诉讼证据使用。

（三）得出结论的理由如下：

1、《刑事诉讼法》第五十四条第二款已经规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”（不包括言词证据）

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。

根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”

这里已经排除了刑事立案前的言词证据直接作为刑事证据使用的可能性。实践中，一直以来将公安机关刑事立案之前以及检察机关职务犯罪侦查部门刑事立案之前的言词证据阻挡在刑事诉讼程序之外。

陈光中教授指出“监察体制改革以前，纪委在双规调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送检察院立案侦查，移送证据的做法是: 物证、书证等实物证据移送后直接适用于侦查阶段；询问笔录、证人证言等言词证据不直接移送，由检察院重新收集，转化为合法的证据材料。”
（陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》《中国法学》2017年第4期）：

2、言词证据具有不稳定，在没有进入立案后的程序及权利保障措施下，极容易导致其不真实和非自愿性，这与书证、物证的客观性和稳定性截然不同。

3、最高人民法院法官喻海松博士也指出，“这一规定首次明确了初查过程中收集、提取的电子证据具有刑事证据资格”。当然，这一规定并不意味着初查过程中收集的电子证据不需要受到刑事诉讼法及其配套司法解释关于取证规范的限制而一律具有证据能力。事实上，无论是《人民检察院刑事诉讼规则》还是《公安机关办理刑事案件程序规定》，对初查阶段的调查手段都进行了限制和规范，即初查中只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施，技术侦查就更不能在初查中使用了。最高人民法院法官喻海松指出，“需要特别注意的是，强制侦查措施、技术侦查措施只有在刑事立案后才能采取，故而，初查过程中采取上述侦查措施收集、提取的电子数据不具有合法性，应当依法排除。”
（参见喻海松：《网络犯罪二十讲》法律出版社2108年版，第135、144页）。