新建设工程司法解释（一）：逐条解读（九）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（九）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
竣工日期
第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
工期的几种类型
工期作为建设工程施工合同主要内容之一，实践中经常遇到的，有以下几种类型。
1、约定工期。在2017版施工合同示范文本中，通用条款第1.1.4.3条对工期的定义，是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。建设工程施工过程中，工程的价款、质量和工期是施工管理的三个最主要的方面，工期又对工程质量和价款（成本）有着直接的影响，在施工管理中有着重要的地位。常见的约定工期的方式有两种，第一是约定工程日期总天数（一般是日历天数，不排除节假日，这样的好处是便于计算。如果约定工作日，排除周末和法定节假日的，往往会有较大争议），这常常出现在签订合同之时无法确定具体开工日的情形下。第二是约定开工日和竣工日，这两者之间的期间为约定工期。如果实际开工日晚于约定的开工日的，当事人主张按照约定的工期长度顺延竣工日的，也有可能得到支持。
约定工期的问题上，需要注意它和下面集中工期确定方法之间的冲突，例如当事人主张约定工期严重少于合理工期的，应该如何处理？按，《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。八民会纪要（民事部分）也认为，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。这是一个很现实的问题，即工程承包方相对发包方而言往往是处于弱势的地位，为了承揽工程，有时会接受一些较为苛刻的条件，例如垫资或者压缩工期。那么此时有两种裁判思路，第一种是出于公平原则，合理分配双方当事人的权利义务，纠正并平衡事实上不对等的法律地位，由法院介入审查合同的内容并做出调整；第二种是尊重当事人意思自治，将工期压缩视作承包人考虑自身施工能力等因素后对自身权利的处分，从而依照商事外观主义的判断标准认定合同效力和内容。这之间有立法和司法的张力，也有民事审判思维和商事审判思维的区别，是值得我们注意的。
2、实际工期。实际工期是一项工程，从实际开工之日，到工程按照约定的质量标准或者国家规定的质量标准完工，并通过竣工验收之日的全部有效施工期限。工程如果没有完工的，则是从实际开工之日到实际停工之日。如果是完工的工程，可以按照实际开工日、实际竣工日为计算标准，并考虑合理的工期顺延等因素。
在实际纠纷中，很多情况下发包人会提起工期延误违约的诉讼请求，主张承包人在施工过程存在实际工期长于约定工期的事实，并要求其承担相应的违约责任。基于建筑工程的复杂性及长期性，且施工的进度有时会依赖于发包人付款是否及时到位、发包人是否按约定提供图纸、原材料、设备、技术资料等发包人的义务履行，即承包人有可能就此提出履行顺序的抗辩，有时还会因现场实际情况产生增加工程量或增大施工难度等问题，以及因为客观原因（例如天气或其他因素）等等导致实际工期确实长于约定工期的现象。也就是说，并非出现了实际工期长于约定工期，就一定导致承包人的责任承担。
在此类案件中，发包人与承包人的举证责任和难度是不对等的。对于发包人而言，只需要证实实际开工日期和实际竣工日期，计算得出实际工期与约定工期差的天数，结合施工合同中关于工期延误的违约金的约定，发包人即完成了举证责任。原因在于，违约的认定是采用的严格责任原则，即不考虑过错，只考虑法律事实。但是值得注意的是，违约的认定和违约责任的实际承担是不一样的，在存在违约的情形下，违约责任承担往往是要考虑过错的。过错对于实际责任承担的影响，可以从违法性或者责任承担要件两方面进行证成。对于承包人而言，应举证证明其没有过错，可以举证的情形包括，施工过程中存在法律规定、合同约定、事实上必须顺延的情形，以及不可抗力等工期可以得以顺延的合理事由，以及以上事由以及顺延的具体天数得到了发包人或监理人的确认并以规范的操作方式（例如变更签证）予以固定。即使没有签证，也可以采用明知+确认（或者默认）的证据链条。实际施工过程中，承包人一般较难举出具有证明力的签证等证据，实践中经常采用的是默示推定规则，即承包人虽未就顺延工期的申请得到发包人或监理人的确认，但是承包人在合同约定的期限内申请过工期顺延且事由符合合同约定，可认定承包人工期顺延的主张成立。
综上，实际工期超过约定工期的事实，举证责任在发包人。从违约的严格责任原则来审核，只要存在这种事实，就可以认定存在违约。但违约责任是否要归咎于承包人承担，还不确定，承包人可以举证证明存在合理的理由，从而免除赔偿责任。这里与侵权责任中关于行为人过错要件的区别在于，侵权责任法律关系中，原告要承担证明责任，证明被告存在过错；而在违约责任中，被告是要承担证明责任，证明其不存在过错或存在阻却违法的事由。所以，基于施工过程中工期延误的现象普遍存在，而在此类纠纷中承包人负有较重的举证责任，承包人在施工过程中应规范行为和程序，留意固定证据，以防止在诉讼中陷入被动。
3、定额工期。住建部2016年7月26日发布《TY01-89-2016：建筑安装工程工期定额》规定，定额工期是指开工之日起，到完成各章、节所包含的全部工程内容并达到国家验收标准之日止的日历天数（包括法定节假日）；不包括三通一平、打试验桩、地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护时间、竣工文件编制所需的时间。定额包括民用建筑工程、工业及其他建筑工程、构筑物工程、专业工程四个部分。建筑安装工程工期定额，是依据国家建筑工程质量检验评定标准施工及验收规范有关规定，结合各施工条件，本着平均、经济合理的原则制定的，工期定额是编制施工组织设计、安排施工计划和考核施工工期的依据，是编制招标标底，投标标书和签订建筑安装工程合同的重要依据。
关于《TY01-89-2016：建筑安装工程工期定额》对定额工期规定的效力，即建设工程合同约定工期低于定额工期的，该约定的效力如何，是一个值得研究的问题。按《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。注意此处是不得任意压缩“合理工期”，而合理工期并不意味着就是定额工期。一般认为，定额工期在实践中的意义包括：
第一，它是发包人确定要求的工期以及节点工期的重要依据。发包人可根据《TY01-89-2016：建筑安装工程工期定额》和工程的具体情况，在招标时合理确定要求的总工期和节点工期。这个过程中需要考虑的因素，包括季节性施工因素对工期的影响、地区性特点对工期的影响、工程结构和规模对工期的影响、工程用途对工期的影响、以及施工技术与管理水平对工期的影响等。因此，定额工期是评价工程建设速度、编制施工计划、签订承包合同、评价全优工程的可靠依据。
第二，在招投标时，投标人所承诺的工期与招标人依据定额工期和其他因素确定要求的工期之间的差额，可能体现投标人的竞争力。假如在工程质量和价款相同的情况下，显然投标人所预计的工期越短，竞争力就越强。
第三，定额工期是工程鉴定的依据之一。在住建部2017年8月31日发布的《建设工程造价鉴定规范》第5.7.2中规定，当事人对鉴定项目工期有争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1合同中明确约定了工期的，以合同约定工期进行鉴定；2合同对工期约定不明或没有约定的，鉴定人应按工程所在地相关专业工程建设主管部门的规定或国家相关工程工期定额进行鉴定。
4、合理工期。合理工期可以认为是在一般水平的施工技术、经验和管理水平下，对普通施工条件的工程，在完成一定的工程量时正常所需的建设工期。类似于民法典中的“合理期限”，合理工期很难作统一的定义，只能针对特定时间段、区域和特定的项目做推断。合理工期的意义在于，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。实践中，有可能有鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》和《TY01-89-2016：建筑安装工程工期定额》的内容，对合理工期做鉴定意见，以供法院审查。
竣工验收合格和竣工日期
竣工验收问题上，有几个关键的概念，包括竣工验收的标准，竣工验收的申请，竣工验收的通过，以及竣工日期的认定。
1、竣工验收的标准。按照2017版的《施工合同示范文本》，工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。具体包括：（1）已完成设计和合同规定的各项内容；（2）单位工程所含分部（子分部）工程均验收合格，符合法律、法规、工程建设强制标准、设计文件规定及合同要求；（3）工程资料符合要求；（4）单位工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料完整；主要功能项目的抽查结果符合相关专业质量验收规范的规定；（5）单位工程观感质量符合要求；（6）各专项验收及有关专业系统验收全部通过，由建设单位负责向有关政府行政主管部门或授权检测机构申请各项专业、系统验收，包括消防验收合格文件、规划验收认可文件、环保验收认可文件、电梯验收合格文件、智能建筑的有关验收合格文件、建设工程竣工档案预验收意见、建筑工程室内环境检测报告。
需要注意的是，根据《建筑工程消防验收评定暂行办法》的相关规定，消防验收在竣工验收后进行。如果承包方无法证明提交过竣工验收申请，但工程完成了消防验收的，表明建设方认可工程已经处在竣工验收完成的状态，可以将消防验收完成之日视为工程实际竣工之日。
2、确定竣工验收申请的法律意义在于，按照2017版的《施工合同示范文本》承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。
3、竣工验收的通过。工程竣工验收的一般程序为：（1）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告必须经总监理工程师签署意见（施工单位在工程竣工前，通知质量监督部门对工程实体进行到位质量监督检查）。（2）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。（3）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单通知负责监督该工程的工程监督机构。（4）建设单位组织工程竣工验收。① 建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履行情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况（五方验收）；② 审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位提供的工程档案资料；③ 查验工程实体质量；④ 对工程施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出总体评价，形成工程竣工验收意见，验收人员签字。参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应报当地建设行政主管部门或监督机构进行协调，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。
4、竣工日期的确定。建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而竣工验收合格之日的确定，即竣工验收合格的标志是什么，实践中存在争议。有一种观点认为，竣工验收合格，应以行政机关签章的《竣工验收备案表》为标志，没有取得备案表的，不能证明验收合格。第二种观点认为，应当以五方共同出具的《竣工验收报告书》作为竣工验收合格的标志，《竣工验收报告书》中的日期应当作为竣工验收合格日。一般认为后一种观点更可取，因为根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等规定，竣工验收备案是在竣工验收合格后，发包人按照行政管理的规范，将工程竣工验收报告及规划、公安、消防、环保等部门出具的认可书和准许使用的文件等报建设行政主管部门或者其他有关部门备案，而行政主管部门兵部队工程质量进行评定，该备案并无批准的含义。所以，工程竣工备案并非判断工程是否验收合格的标志，《工程竣工验收报告书》的日期，与《竣工备案表》上的日期不一致的，应当以前者为准。
承包人提交竣工验收申请后，发包人的义务是收到该报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。根据2021年建工解释（一）第九条第二项、第三项规定，如果发包人拖延验收的，则应当以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
这里需要注意两个问题。第一是适用这两项规定，是否需要以工程质量合格为前提？我们认为答案是肯定的。因为本条规定的是确定竣工日期的方法，其法律后果是，只要满足这两项规定的情形之一，即可认定工程已经完成了竣工验收。而根据《建设工程质量管理条例》，工程竣工验收的条件是：完成建设工程设计和合同约定的各项内容；有完整的技术档案和施工管理资料；有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。所以，确定竣工日期，隐含的前提条件一定是工程符合竣工验收的条件，自然就包括了工程质量必须合格。故而适用这两项规定，应当以工程质量合格为前提。但是也有观点认为，如果承包人提请验收，但工程未被确定为合格，而发包人违反规定擅自使用，则应当适用本条第三项规定的情形，以转移占有之日为竣工日期。对此观点，我们存疑。
第二个问题是，发包人拖延验收，以及擅自使用的，是否应以持续一定时间为要件？我们认为，拖延验收一定是以合理期限为判断标准，不能要求发包人在收到承包人的竣工验收申请短时间内就必须开展后续工作否则视为拖延，这是不合理的。
按，在2017版施工合同示范文本第13.2.3条中约定，因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。
另，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。发承包双方在合同中上述期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。
在实践中可能发包人、承包人对此进行调整，则只要调整不过分的长或者过分短，都应认可双方意思自治的效力。至于擅自使用，我们认为不应当限定期限。实践中擅自使用往往是持续相当长时间的，但适用第三项并不应当以持续一定时间为要件，只要工程转移给发包人占有，就应当认定为“擅自使用”。至于发包人如何使用目标建筑，使用期限如何，不应当成为承包人证明责任的范畴。