什么是“同一种商品”？这是否能成为假冒注册商标罪之无罪理由

作者：何国铭律师  广东广强律师事务所商标犯罪辩护团队

翻开《刑法》，我们可以看到其对假冒注册商标的罪状是这样描述的“在未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”那这里的其中一个构成要件即是要求被追诉人不仅要使用了他人的注册商标，而且还要在“同一种商品”上使用。问题就来了，什么是“同一种商品”？站在刑事辩护的立场，我们能否以此作为一个辩护要点，得以发挥？

在判断是否属于“同一种商品”上，一般人所采用的方法也比较简单，就是去看两者是否一致，但在生活中，我们也会遇到称谓不同，形式不同，可实际指的是同一中物品的情形。比方说汤圆与元宵，洋芋与土豆等等。

因此，为了判断“同一种商品”，最高法、最高检与公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对此作了进一步地解释，所谓同一商品是指名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品，这时即可认定为“同一种商品”。这里的名称是指国家商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即国际分类表（《尼斯协定》）中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众认为是同一种事物的商品。由此可见，即我们在判断两者是否属于同一商品时，应当结合该商品的自然属性与社会属性来综合判定。

与此同时，该通知还规定对在认定“同一商品”时，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。需要注意，这里比较是拿权利人注册商标核定使用的商品，而不是权利人当前生产的商品，因为商标注册人也可能滥用商标专用权，超出核定商品范围使用该商标。

为了说明判断是否属于“同一种商品”对办理假冒注册商标案件中的重要性，笔者在此以案发于广州的一起“喷码机”案为例，以实证的方式剖析假冒注册商标罪案件的无罪辩护要点。

就审理过程而言，该起案件可谓是一波三折，在三年时间里经历了四次审理，国家商标局还有两次专门复函。就案件影响力而言，其进一步指导办案人员如何正确看待《区分表》，如何从“同一中商品”为视角，判断假冒注册商标罪是否成立。

谢某等人被指控假冒多米诺标识科技公司第G709885号“DOMINO及图”商标，并且生产、销售该商标的冒牌喷码机，属于情节特别严重，构成假冒注册商标罪。但谢某等是十四名被追诉人坚决否认自己构成犯罪，其认为所生产销售的喷码机属于《区分表》中的第七类商品，而多米诺公司在我国申请的注册商标所核定的范围是在第九类，两者根本就不是同一种商品，依法不应构成假冒注册商标罪。

对于谢某等人的无罪辩解，一审法院没有采纳。一审法院将多米诺公司生产的喷码机与谢某等人生产的喷码机进行比较，认定这就是一样的商品，所以一审判处了谢某等人构成假冒注册商标罪。谢某等就不服了，断然提起了上诉。二审法院了解案情后，将案件发回重审。

为什么呢？原来是一审法院在判断“同一商品”上所适用标准错误。辨别是否构成相同的商品，应当将被追诉人生产的喷码机与多米诺公司商标所核定使用的商品范围作比较，而不是与多米诺生产的喷码机相对比。

谢某所生产的喷码机属于第七类还是第九类直接影响到该案的罪与非罪，为了理清这个问题，一审法院重审时，专门函询国家商标局。根据国家商标局复函，原来喷码机并非是《区分表》中所列的商品名称，其所涉及的商品较为广泛，具体的需要根据喷码机的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面来确定所属的类别。假如喷码机的功能及用途和那种“与计算机连用的打印机”相类似的，则属于《区分表》中的第九类，此时谢某等人就构成假冒注册商标罪。假如谢某所生产的喷码机的功能及用途和“工业打标机”“塑料导线印字机”类似的，则属于第七类，那么两者就不属于“同一商品”，此时谢某等人就应该无罪释放。那谢某所生产的喷码机究竟是第七类还是第九类？

一审法院重审后，对谢某所生产的喷码机进行了剖析，其认为该机器的主板有三层，每一层都会有一个中央处理器，主板上有储蓄、输入输出的装置，并且外部接口是与计算机相连接的。所以，其功能应当是与商标局复函中所提及的“与计算机连用的打印机”相类似，两者都属第九类商品。由此，一审法院重审后依然判处谢某等人有罪。

谢某不服提起上诉。二审法院为了谨慎处理，又一次函询国家商标局。根据国家商标局第二次复函所表达的意思，原来最早一批“喷码机”均是在第七类商品张申请注册的，在涉案中的多米诺商标注册的同一时期，其他品牌的喷码机也是在第七类商品申请注册的。属于第七类的喷码机主要应用于工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或者普通商用的小型电子设备。

二审法院从谢某所生产的喷码机的喷印速度、功能、销售渠道及消费对象来看，其应当是工业用的设备，而不是用于家用的，属于应当属于第七类商品，与多米诺公司注册商标所核准使用的第九类商品不是同一种商品。广州中院撤销了原判决，谢某等是十四人无罪释放。

在涉嫌假冒注册商标案件中，涉案的商品是否属于同一种，直接影响到罪与非罪。在判断是否属于“同一”上，办案人员往往喜欢根据国家商标局颁布的《区分表》来简单核对，但一味按图索骥是不能解决复杂的商标问题的。在一些商标案件中，商品的种属划分是要对其功能、用途、构造进行剖析才能确定的，而这里面往往又十分讲求技术的专业性，也是商标案件的难点所在，恰好也有可能成为案件的辩护要点。不难看出，案件的成与败，有罪与释放，考验的是真功夫。