【疑案】EMS揽投员窃取包裹的行为是否构成犯罪
2015年9月至11月，中国邮政速递物流股份有限公司某营投部的揽投员刘某，参与集体分拣时，快递员对所有包裹进行分拣，不区分是否为自己负责配送。分拣的过程中，刘某将不属于自己投递范围的某周大福包裹故意放入自己负责的投递段内，之后不按规定扫码，使单位无法跟踪包裹的状态，刘某将周大福包裹装上自己的送件车带出单位并拆开销赃。同时，刘某在送件过程中，发现自己负责投递的某网购衣服包裹漏扫码，于是将包裹藏匿于家中据为己有。案发后，经鉴定，涉案周大福首饰价格为5万余元，涉案三件衣服的购买价格为800余元。
关于该案中刘某窃取包裹是否利用了职务便利，存在两种不同意见：第一种意见认为，刘某作为揽投员，参与集体分拣时只是将不同地址的包裹投入不同段内，对包裹的接触时间相当短暂，且有监控摄像头监督分拣工作，刘某对包裹不可能产生实际控制权，没有利用职务便利，只是利用工作便利。第二种意见认为，刘某受公司安排负责快递包裹的分拣等工作，具体经手涉案财物，对单位财物具有临时的实际控制权，属于利用职务便利将财物非法占为己有。
关于该案能否适用刑法第二百五十三条关于邮政工作人员私自开拆邮件窃取财物的规定，以盗窃罪定罪处罚，存在两种不同意见：第一种意见认为，刘某属于中国邮政速递物流股份有限公司的揽投员，应认定为邮政工作人员，其私自开拆邮件窃取财物，应以盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，EMS揽投员刘某与普通快递企业的揽投员，在用工形式、收入水平、工作内容上并无本质区别，不应区别对待，造成同罪不同罚，且快递行业的兴起是在刑法第二百五十三条立法之后，不应作扩大解释。
评
析
该案中，刘某系利用职务便利非法占有他人财物，但因涉案财物数额未达到职务侵占罪的入罪标准，因此应作绝对不起诉处理。具体分析如下：
对于职务侵占罪中的“职务便利”，刑法没有作具体规定，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。需要重点探讨的是“经手”的具体含义。笔者认为，职务侵占罪中的“经手”与贪污贿赂犯罪中的“经手”不同，应理解为虽然对单位财物无决定、处分权，但对单位财物负责转接、领取、支出等。贪污贿赂犯罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性、不可收买性，因此，贪污贿赂犯罪中的“职务”为“公务”，将“劳务”排除出“职务”，强调决定、支配、管理。职务侵占罪则没有必要把“劳务”排除出去，售货员、售票员虽然对单位财物没有决定权、管理权，但也是基于职责而经手单位财物。工作便利则是指在工作中熟悉环境、容易接近目标等，与职务、职责的内容无关。
在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，职务侵占罪与盗窃罪的入罪标准差别更大，职务侵占6万元入罪，普通盗窃仅为2000元。职务侵占也可以表现为窃取，但从数额标准和行为特征来看立法本意，盗窃更不能被容忍。盗窃是将他人占有变为自己非法占有，而职务侵占中，行为人与单位财物之间本身就有千丝万缕的联系，行为人将单位财物窃为己有，从一定程度上讲，也是因为被主管、管理、经手的财物所诱惑，并且职务侵占行为与盗窃相比也更容易被查获、追偿。
该案中，揽投员基于分拣职责经手了周大福的包裹，最终将包裹带出单位销赃，先是利用分拣员负责将包裹扔入不同段内的职务之便，将周大福包裹控制在自己段内，后利用自己负责对部分包裹进行扫码之机，对周大福包裹不扫码，再之后利用自己负责将部分包裹装车带出单位之机，将周大福包裹带出，进而脱离单位控制，营投部对揽投员出车并不进行物品数量的核对。可见，如果行为人不是揽投员，无法参与分拣进而在分拣时盯上作案目标，更无法将包裹控制在自己负责的段内，无法逃避扫码，无法顺利将包裹带出，因此，应认定为利用了职务便利。
关于单位与员工对于单位财物的占有问题，有学者提出，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者，因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪，但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者就被授予某种程度的处分权，应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，不构成盗窃罪，而构成职务侵占罪。①上位者的占有属于社会观念意义上的，而下位者的占有则是客观事实意义上的，二者应该结合起来。笔者认为，无论哪种观点，都应当承认除刑法之外的下位者的占有。首先，刑法意义上的“上位占有说”忽略了下位者对单位财物事实、现实的占有。无论监管措施多么严格，都无法做到帮助上位者完全占有。例如，现场监控录像可能存在死角、可能拍不到细节，再比如保安人员、安检设施也可能存在监督盲点。其次，有时监管、信任与占有并无太大关系，还是应从职务的角度来判断是否占有。现代社会科技手段越来越多被用于生产经营，监控的设置越来越多，如财务可视系统就是对出纳、保险柜进行实时监控，但不能因此否认出纳对于单位财物的管理、经手和占有，不能因此认定出纳窃取单位财物的一律构成盗窃罪。
该案中，虽然揽投员分拣、扫码、装车均是在单位的监控录像下进行，但是揽投员在分拣某一包裹时，包裹的具体信息、分拣是否正确，监控不可能起到复核、检查的作用。分拣员占有待分拣的包裹，只不过由于包裹过多，有多个分拣员，只要没有被他人分拣，揽投员对任何一个包裹都可以进行分拣。
刑法第二百五十三条设立于快递行业尚未兴起之时。在此之前，最高人民法院《关于邮政工作人员窃取汇款通知单伪造取款凭证的行为应如何定罪问题的答复》对该行为以贪污罪定罪处罚。可见在当时，邮政系统政企不分，邮政工作人员基本等同于国家工作人员。而邮政速递业务虽然开办于1980年，是第一家、也曾是唯一一家经营快递的企业，但20世纪90年代末快递业并不发达。可见，1997年刑法在设置邮政工作人员的特殊规定时，邮政工作人员多属于有正式编制的政企不分的单位人员。
从本质上来讲，EMS揽投员与民营快递企业的揽投员工作并无明显区别。揽投员很多是通过劳务派遣的形式到EMS、快递企业工作，在用工形式、收入上并无太大差别，不同的是，EMS可以借助国家邮政网络开展业务、并对公文进行寄递。在现实生活中，EMS和快递企业的揽投员从事的分拣、扫码、装车、送件、揽件等工作，也是基本没有差别的劳动。仅因为大量的快件中可能有小部分是公文、EMS为国有企业所属业务等原因，就将EMS揽投员窃取邮件内财物的行为认定为盗窃罪从重处罚，将快递企业的揽投员窃取包裹内财物的行为认定为职务侵占罪，会造成事实上的不公平。
综上，笔者认为，刘某窃取包裹的行为系利用了职务便利，对其行为不能适用刑法第二百五十三条的规定认定为盗窃罪，因未达到职务侵占罪6万元“数额较大”的标准，对该案应作出不起诉处理。
原文载于2017年《人民检察》第14期，有删节。