作者：丁钰（上海市金茂律师事务所律师）
【作者按】本文写作于去年，是笔者对行政协议这一事物的底层思考。复杂法律问题宜类型化，这是大陆法系精密仪器式的法律逻辑经验，过去的自己对此核心经验深信不疑，而晚近以来，思考当前法律实务问题在此之外又萌生了新的想法。这篇文章是对过去笔者法律思维的总结。它不同于目前依托于最高院行政协议司法解释而作的条文文义分析，而是另起炉灶，以“吃螃蟹”的“无知者无畏”尝试构建行政协议实体法大厦的地基。本文得到了读研期间硕士生导师黄学贤教授、同门师兄赵德关学长的悉心指导，是一篇学术论文。尝于今年上半年向一些学术期刊投稿，或因观点过于标新立异，或因学术底蕴尚且欠缺，难于发表。在征求导师意见后，首发于个人微信公众号，已做好思想准备，静待各类批评和指教。禁止抄袭，如需转载，请后台联系，谢谢各位读者。
摘要：
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》“横空出世”一年有余，但该司法解释对行政协议类型的界分仍然没有完成闭环。而类型化是法学的核心方法论，在制定行政协议相关实体规范中不可或缺，本文尝试从行政实体法的角度“猜想”行政协议实体规范遗失的类型化部分，通过回顾现有法律规范对行政协议“类型”的规定，耙梳以具体行政协议种类列举行政协议“类型”的各类缺陷和不足，借鉴法国行政合同和德国行政契约制度的类型化经验，以不同种行政协议类型中的行政优益权比例构建行政协议实体类型体系化雏形，进而根据实体类型化的先决性推导出行政协议诉讼的类型化。
关键词：行政协议类型化 行政优益权 行政诉讼
2010年，怀化环境卫生管理处与深圳某公司签订垃圾处理沼气循环治理与循环利用协议书。协议签订后该公司成立了项目公司并签署三方协议。2016年7月，该市城市管理和行政执法局对怀化市第二生活垃圾处理场沼气发电项目特许经营权进行公开招标，并与案外中标公司（非案涉项目公司）签订了协议书。后项目公司对该行政许可提出第三人撤销之诉。维权未果后，该公司起诉解除与怀化环境卫生管理处的相关协议。本案被诉的行政协议实际上并未最终获得特许资格而是花落别家，那么该协议是否有必要被认定为政府特许经营合同、是否可以认定为其他行政协议？进一步而言，我国行政诉讼法允许纳入行政诉讼受案范围的特许经营合同是否为标准的特许合同还是此类带有特许性质的行政协议均属于广义行政协议？既然特许在行政许可法中作为许可方式之一，相关当事人的意思表示自由几乎被特许条件限缩为0，此时的特许经营合同是否和行政协议核心特征——双方合意性相违背？[i]再看两个完全相反裁判观点的案例：其一，在“中日青年交流中心秦皇岛办事处诉秦皇岛市自然资源和规划局、秦皇岛市人民政府国有建设用地使用权出让协议”[ii]一案中，裁判要旨为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷作为案由进行规定。故案涉建设用地使用权出让合同不属于行政协议。其二，在“葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司诉辽宁省葫芦岛市自然资源局、辽宁省葫芦岛市龙岗区人民政府土地出让行政协议”一案中，裁判要旨为：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。由此可见，最高院内部对行政协议与民事协议的界别仍然莫衷一是，其背后的争议当然是当前行政协议的类型并未成熟化，自然也就没有严格的类型化，土地作为有限自然资源开发和利用同样面临管制，它和上文提到的“特许”是不是属于同种同质的“特许”？法制亟待统一，对行政协议的有效类型化既牵涉到行政协议的识别，也涉及到行政协议内部分类的完善，从而影响与行政协议有关的权利保护，属于理论界和实务界的当务之急。但《规定》一共二十九个条文中仅有第二条、第三条通过正面肯定、反向排除的方式确定了可纳入行政诉讼司法审查的行政协议范围，并未涉及行政协议的种类及其实体类型化问题，以至于本文引子所述三个案例仍有大量理论和现实问题尚未解决。本文以类型化作为方法论基础，尝试从行政实体法的角度“猜想”行政协议实体规范遗失的类型化部分，进而根据实体化的先决性推导出行政协议诉讼类型化的基本思路。一、司法解释中“行政协议类型化”未竟之志及域外镜鉴行政协议的概念是在2014年的行政诉讼法修改活动中横空出世的，该法第十二条第一款第（十一）项在明确政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议两种“法定行政协议”的基础上，加上了“其他行政协议”的兜底条款。2015年《适用行诉法解释》第十一条延续了上述规定，没有特别变化。而2019年《规定》对上述两种“法定行政协议”之外的类型作了新的补充，加上了矿业权出让协议等国有资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议等等。同时也通过排除法反向排除了行政机关的内部协议、人事协议等。上述“列举”+“排除”式规定不足以称之为行政协议类型化，理由如下：《规定》第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”单就字面意思来看，第（三）项中的内容涉及有限自然资源的开发利用，部分内容和第（一）项重合，但并不一致。而第（五）项内容也与第（一）项有所重合，至于第（四）项内容也与保障性住房申请资格等行政许可内容有关，只剩下第（二）项相对内涵和外延要明确一些，也确实与其他内容容易相互区分。笔者认为，尽管《规定》第二条承担着对行政协议进行类型化建构的重任，但并没有搭建起清晰的行政协议类型化“大厦”框架。这个分类内在逻辑存在交织、重叠，缺乏明确的界分。2、《规定》第二条没有提出行政协议类型化的具体标准要应用一条法律规则，就必须要先对一个事实加以分类，使之能够涵摄于规则的要件之中。对于法学中的分类而言，它并不仅仅是去确定某物是否与某个词语的意思相一致，而且还会赋予其某种特定的状态。[iii]作为方法论的类型化是抽象的，具体行政协议的种类则是具象的。以“政府特许经营协议”为例，它的定义最早在《中华人民共和国行政诉讼法解读》中，仅解释为“政府特许经营活动中，一般采取协议的方式约定双方的权利义务”[iv]，并未指出整个政府特许经营活动中、哪些协议属于纳入行政协议范围的“政府特许经营协议”、哪些则不属于上述范围的具体标准。加之，《规定》第二条的第（一）项和第（五）项本身存在重合，PPP协议和政府特许经营协议是不是同等概念也未作说明，导致该司法解释出台后，引起广泛关注，大量的PPP类相关文章火速提出质疑[v]，但仍然没有解决哪些特许经营协议可以纳入行政协议范畴等问题。笔者认为，法学逻辑中的分类存在一定内在逻辑，是“总—分模式”还是平行模式，应当根据具体标准来判断，但《规定》第二条并未提出这一标准，引发实践中的争议。3、《规定》未设置行政协议中绝对禁止订立协议的高权行为清单公法上的法律关系不止于行政处分（具体行政行为），包括法律、行政命令、行政处分、行政契约。[vi]行政协议的规制若果真要使得契约精神和依法行政取得最大公约数的话，必须与传统具体行政行为概念即行政处分保持平等并列姿态——它们共同构成了实现行政目标的具体方式，并无高下之分，最多在不同历史阶段所起的作用和承担的角色各有主次而已，但不应该由行政处分概念去吸收行政协议以及行政协议的系列行为。因此，在行政处分和行政契约之间有着古老界限，对于高权行为应当绝对禁止行政协议的存在。笔者可以推断的是行政处罚等领域，应当绝对禁止以行政协议方式约定处罚结果。但实际上，各地已有案例包括对违法建筑物能否通过回购的方式协议收回残值。有观点认为，为了达成拆除违法建筑物的目的，可以采取此类和解的方式。但是我国台湾地区的“行政程序法”则明确规定，只有在事实或者法律“不明”的状态下才可以使用和解契约。因涉及国家管理制度的高权领域，哪些是行政协议绝对禁止的领域，是需要负面清单的。法院在识别行政协议时，能够首先识别不可以进入行政协议领域的“行政协议”，进而归于无效的可能。不过遗憾的是，《规定》并未作出上述高权领域禁止行政协议缔结的清单式规定。《规定》的起草“对行政诉讼法规定的行政协议制度的基本内容做了规定，对如何审理行政协议案件进行了规范，初步构建了具有中国特色的行政协议诉讼体系”[vii]。人类法治文明的进步离不开相互借鉴，诚然《规定》的本土特色在营商环境保护、维护企业家权益方面有着中国使命，但并不妨碍《规定》本身对大陆法系行政法发达国家部分立法例的充分吸收与借鉴，其中以法德为最盛。法国行政协议可以分为有名行政协议与无名行政协议。有名行政协议，是指由法律、法规明确规定属于行政协议，或明确为行政法院管辖的协议行为。无名协议则需要由判例根据一套根源于案涉协议之内在属性的标准认定属于行政协议。公共服务标准是法国早期行政合同所使用的识别标准，即凡是与公共服务为目的的协议均为行政协议；后发现该标准无法区分与公共服务非常弱化的间接合同关系是否属于行政协议，于是通过裁判又发展出“超越于普通法之条款”标准，其主要判断方法基于合同双方对于行政机关“优益权”是否选择容忍，其中目的还是为了维护“公共服务”。在此两个标准的基础上，后又增加了两相结合标准，法国最高行政法院认为仅仅由于涉案行政合同标的是实施“公共服务”或涉案合同本身构成“实施公共服务的手段”方可被认定为行政合同。[viii]法国行政与司法绝对二元化的司法体系，决定了行政法院处理行政合同案件有更大的自主权。通过权限冲突法庭厘清争议合同事项哪些属于普通法院管辖、哪些属于行政法院管辖后，凡进入行政法院管辖的行政合同案件，其审理活动完全体现行政法官的喜爱和偏好。“司法不能干预行政，行政争议的解决本来就是行政的一部分”[ix]这也意味着，法国行政协议的类型化方式即通过立法确定一批有名协议，其余通过个案裁判概括和总结，该类型化的主导者从法律的制定者转向行政法院，由行政法院决定着行政协议未来的扩容和种类补充。通过行政法院的案件处理，发展出政府采购合同、公共服务特许经营合同、服务租用合同等政府与私人之间的行政协议具体种类。[x]作为大陆法系体系化和逻辑性比较严格的国家，何为公法契约以及公法契约的分类，一步到位均在行政程序法中予以解决。“行政契约之分类，如果依德国行政程序法之规定，可区别为对等关系行政契约与隶属关系行政契约；和解契约与互易契约两大类”。[xi]关于行政契约的分类，肇始于德国行政程序法之对等契约与隶属契约。关于对等契约，德国行政程序法并没有明确的规定，这类“行政契约”类似于两个地方政府签订区际合作协议，比如长三角一体化进程中各城市之间签订的政府间的合作协议等等。此类案件并不常见，亦不构成未来案件的主流。重点在于隶属契约，基于不平等关系产生的管理与被管理关系才会产生如今正在探讨的“行政协议”。隶属契约又分为和解契约与双务契约。《联邦德国行政程序法（1976）》第五十四条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销（公法合同），但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”上述规定阐释了诸如“息诉罢访协议”等此类可替代契约在本土立法例中可能的实践。不难发现，《规定》关于政府与社会资本形成PPP协议属于行政协议的基本判断来源于法国行政合同制度。鉴于法国行政法院在行政协议案件审理中的绝对优势，若希望通过司法裁判活动本身强化行政协议类型化的基础——积累大量个案裁判经验并沉淀，则应当在立法或制定司法解释时多参考法国行政协议的基本类型化。而关于行政协议的定义，《规定》又大量借鉴德国行政程序法的有关规定。但即使是法学逻辑精巧的德国行政程序法也没有最终完成公法契约的类型化。我国学者对行政契约类型的讨论，长期处于举例阶段[xii]。但无论法国行政合同还是德国行政契约，都已经经历了行政协议从具体实例化提升到抽象类型化的过程；对于成熟的行政协议类型化成果通过行政程序法立法加以确定，同时又对未来复杂公私融合领域内的疑似公法契约保持开放态度。目前，《规定》的分类标准只是把现有的具有行政协议外观的类型进行笼统整合，只是嵌入到行政诉讼法框架内，而没有做过多的内在逻辑清晰、层次分明的建构；但实务界亦恐惧过度抽象的类型化带来实操层面的难度和更大灾难，因此对行政协议实体类型化未必能够完全接受；正如法国、德国等国即使理论臻于至善，也仍有疑难问题莫衷一是之时。笔者认为，行政协议实体类型化的任务和使命至少应当包括：行政契约与行政处分最大的区别在于合意。既然是合意，既有疑似行政处分的意思表示，也有行政相对人自为的意思表示；这两种意思表示需最终达成合意方能称之为“行政协议”。笔者认为，行政机关的意思表示在最终合意中所占比例超过90%甚至达到100%，则该法律关系最终可能是行政处分而不是行政协议；当行政机关的意思表示与行政相对人自为的意思表示仍然以行政机关的意思表示占据优势，则上述行政协议可能属于隶属性行政协议；当行政机关的意思表示与行政相对人自为的意思表示各自对半，只要法律不明确禁止，则行政机关和行政相对人可就相关事项既可以选择行政协议方式解决也可以交由行政机关单方处分；当行政机关的意思表示居于弱势，则上述“协议”则可能被剔除出行政协议之列，而成为普通民事协议性质。如下图：双方“合意”中各自意思表示所占比例的实质是行政优益权所占比例，未来的行政协议实体类型化的首要任务和使命就是要厘清行政优益权的比例问题，从而真正刺破笼罩在公私混合复杂情况下的面纱。2、行政协议实体类型化还应满足行政协议争议解决的导航功能没有实体权利则没有救济的必要。行政法的思维模式不外乎行政机关“凭什么”？人民“怎么办”？[xiii]行政诉讼相较于民事、刑事诉讼与实体法规范之关系并非泾渭分明而是血脉相连。现代行政法将行政行为的类型化与行政诉讼的类型化紧密在一起，同理，缺失行政协议实体类型化的行政协议诉讼类型化也将是空中楼阁、镜花水月。因此，行政协议实体类型化还应当满足行政争议解决的导航功能。同样以“行政优益权在合意中所占比例”为衡量标准，观察《规定》所给予的裁判方式，仍有需要进一步改进之处。《规定》重点任务体现在对行政机关行使优益权行为的合法性审查上，从而以此规范、限制行政优益权。笔者认为，不是所有的行政协议均有行政优益权，也不是所有行政优益权均来源于成文法的规定。因此，行政协议实体类型化必须给出行政协议争议解决所必需的判断标准——即哪些类型的行政协议需要以审查行政优益权的合法性为主、合约性为辅，哪些类型的行政协议案件则反之，进而进一步确定行政协议诉讼的基本类型——在多数给付之诉中确定原告的诉请是否应得到支持。3、行政协议实体类型化需为未来行政协议发展乃至公私融合留足空间笔者并不反对立法体例以举例的方式列明目前行政协议可被司法审查所接纳的实际种类，但考虑到行政协议与行政处分、行政协议与民事行为前后千丝万缕之联系难以一次性在行政法和民法之间、传统行政法与新兴公私协力之间找到明确的分界线，笔者建议应当重新评估行政诉讼法以及《规定》构成的现有行政协议举例为先的类型化设置。虽然《规定》明确了行政协议的定义和识别标准，但从抽象的概念到具体的实例，仍然需要类型化作出总体概念的进一步细化方可夯实行政协议的识别标准，不至于行政协议与民事合同的内涵及外延模糊不堪，特别是大量涉及行政机关与普通民事主体所签订的合同如果欠缺“有关给付分配的公法规范”，而现行私法规范又有相应的规定时，若不能有细化的识别标准并将待识别的“合同”最终嵌入行政协议类型中去，则导致相关复杂公私融合领域内的协议救济无门——因为没有很好的识别标准，在民事案件和行政案件的权限问题上会出现推诿。《规定》第八条明确，“公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立法或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当受理”。该条属于诉讼程序上的包干和兜底条款。但推定管辖不足以解决受理后行政庭依然要在实体上识别案涉协议到底是行政协议还是普通民事合同的标准问题，只有行政协议实体类型化后才能为后续争议解决（行政诉讼或者行政复议）提供足够多的实体规范支撑。契约自由和行政优益权似乎是公法领域长期存在的不可调和的矛盾，有意思的是，这对矛盾就存在行政协议理论和实务中。而所有行政协议中，契约性和行政优益性各自所占比例必然不尽相同，它们的比重形成了行政协议类型化的体系标准。在行政优益权比例从0到100%的渐变过程中，行政协议与民事协议的边界厘定、行政协议与单方行政处分的边界厘定，行政协议内部类型边界厘定，因此，以行政优益权比例作为行政协议类型化的标尺具有一定的科学性。结合上述理论，笔者尝试提出如下类型化路径：在未来特定规范行政协议实体内容的法律文本中应当首先区分各具体成文法中已经被法律、法规、规章所确认的行政协议类型和没有任何法律、法规、规章确认的行政协议类型。已有法律、法规、规章确认的具体行政协议包括《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的国有土地上房屋征收补偿协议、《中华人民共和国土地管理法》规定的集体土地征收安置补偿协议等。这些标准行政协议应当以例举的方式进入行政协议实体类型化的总论部分。未有法律、法规、规章确认的行政协议类型应当在实体法中留存开放状态，但应当对条件成熟、可通过后续单行法律规范加以规范的行政协议尽量升格为有名行政协议。当然，对于未被法律、法规、规章确定为行政协议类型的疑似行政协议，首先应当把握行政协议的基本识别标准，对于满足和符合行政协议基本概念要素、仍不能识别是否为行政协议的，应当借助行政优益权是否限缩为0这一标准进行判断。完成这项工作的前提是高权行为禁止协议的清单需在立法时予以明确，《规定》第三条的排除式列举只列举了部分高权行为，未能列举全部高权行为，实践中存在争议的是行政处罚的实施是否可以进行协议安排以及行政强制等羁束性行政行为是否可采用行政协议替代等问题。笔者建议在立法中应当加以绝对明确。排除高权行为绝对禁止协议安排后，应当根据现有法律规范对行政协议优益权进一步进行研究，即确定无行政优益权的行政协议种类的特定法律概念，同时配以例举加以示范。在此类行政协议中，行政优益权在行政协议缔结合意中的比例应当不高于50%，此时不应对行政优益权予以特别保护，原则上不允许行政机关基于行政优益权单方解除，而应当基于合同法规范进行解除。比如招商引资协议中，行政机关不得强行以招商条件的变化而得出为了公共利益单方变更或者解除招商引资协议的结论，而应当在争讼之前就限定其与行政相对人地位平等，任何一方不得单方随意解约，但可以通过合同法的法定或约定解除来进行。在“湖北草本工房有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会行政协议纠纷”[xiv]一案中，最高法院认为，行政优益权是行政机关在《合同法》框架之外作出的单方处置，这种权利应当受到严格限制，不能随意解除。同理，《规定》的内在逻辑是认可所有行政协议中行政机关均具备行政优益权，只在行政优益权违法时才受到严格限制。但笔者认为，在所有行政协议中至少有一部分行政协议是不具备行政优益权的，比如招商引资协议；实际上不存在行政优益权，行政机关一方在现有法律框架内也不是不可以基于客观条件的变化而进行合同法上的解除——这些私法规范同样足以保护公共利益。《规定》中明确行政优益权的实施需“合法”。顾名思义，合法的前提是“有法可依”。当行政优益权在行政协议合意中所占比例接近百分之百或者至少超过60%时，此时行政优益权应当被保护。部分特许经营类行政协议在理论界曾经争议很大。台湾地区有学者认为，“特许”不得作为行政协议，理由是：“此行为之内容，均由行政机关依据法律定之，虽以相对人之同意为要件，并非规定法律关系之内容，故与公法契约不同，而应视为以相对人同意为要件之特殊行政行为。”[xv]笔者曾经也一度认为，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第五十三条明确了特许中签订协议只是实现许可的形式，行政相对人一方基本无议价权，合意中该方意思表示所占比例几乎为0。但考虑到我国行政诉讼法已经明确了特许经营协议属于行政协议，且实践中对于些许履约细节问题，行政相对人一方仍然有一部分议价权，故此认定为“需要保护行政优益权的行政协议种类”更为妥当，且该行政优益权的保护有《行政许可法》以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等法律规范可依，能够为日后司法审查提供合法性审查的法律依据。故本文开头引用的案件并未经特许许可程序，并不是纯粹意义上的特许经营协议，又或者属于越权无效的“特许经营协议”，应当归类为其他行政协议类型。在完成了上述三个步骤之后，鉴于公私融合的复杂性，仍然有当前理论和实践无法归类的无名行政协议类型。立法应当继续保持兜底姿态为上述行政协议类型留白，上述行政协议类型应当通过个案裁判的方式先进行实例化、再进行类型化。比如息诉罢访和解协议、协议拆迁等问题，属于中国本土行政实践中的特有问题，这些协议是否属于行政协议以及如果作为行政协议是否一并认定其效力问题，世界行政法理论不能给到任何借鉴，完全需要以中国行政法的智慧加以解决。实际上，这些协议已经在实践中广泛存在，如果一律以“合法性”为标准，将没有法律依据的无名行政协议等同于违法的行政协议，既不切实际也无法解决实践中的救济难题。比如本文开始时提到的争执不下的国有土地出让合同性质问题，考虑到国有土地招拍挂程序和矿业权许可程序仍有区别、也考虑到历史上土地管理制度在央地之间存在不断放松和收紧的循环管制思路的变化，考虑到将来国土空间计划的统一部署和实施，考虑到国有土地出让合同交易的频繁性，均不宜过于强调国有土地出让程序的“二阶性”。对于国有土地出让合同的性质认定，绝对不能一刀切将土地监管的法定职责融合到土地流转的自由竞争中去，根据行政优益权的比例，仅拍卖方式就已经充分市场化，仅此就不能认定国有土地使用权出让合同等同于高权的特许行为。因此，笔者正是基于此种判断，结合历史上国有土地使用权出让合同在民事审判领域相关司法解释尚未失效的客观现实，认为国有土地出让合同应当属于民事协议；而行政审判所关心的有限资源利用过程中土地管理、土地流转程序中的行政监管等法定职责，并不影响合同缔结过程中充分的市场化，希冀不要混为一谈，适度保持行政审判的谦抑，更有利于维护裁判的统一性。如果行政协议实体类型化得以基本建立，则《规定》中对应的行政诉讼类型化方式及其裁判方式将有大变。囿于篇幅限制，简要阐述如下：《规定》第十条要求被告需对自身缔约具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。据此，按照该司法解释现有规定则原告请求被告缔约的法定条件是被告需具备缔约法定职权以及应依照法定程序。这是基于《规定》将所有行政协议的司法审查归为“合法性审查”的前提。若依笔者假说，一些无须考虑行政优益权的行政协议并无成文法可依，则依据合同法之要求区分是否构成缔约过失；需考虑行政优益权的行政协议则应按照《规定》要求审查行政优益权的行使是否合法。《规定》并未将订立和履行行政协议区分处理，而实际上履行行政协议的情形则相对复杂一些。除了《规定》第十条，第十三条实际上也与履行之诉有关：“行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。该条也是请求履行给付义务的判决类型。对于不需要考虑行政优益权的行政协议上述履约给付之诉应准用民事法律规范，而对于需要考虑行政优益权的行政协议则需尤其注意履约的行政程序。更为复杂一些的是，对于需要考虑行政优益权的行政协议比如不动产征收与补偿协议案件，行政机关不履行行政协议，若当事人提出请求作出补偿决定则应当由一般给付之诉转化为课以义务之诉。民事法律规范涉及变更合同或者契约的特殊情形是情势变更，而行政协议的变更若准用民事法律规范则包括情势变更引起的行政协议变更，若依据行政优益权则产生特定公法上的行政协议变更。在无须考虑行政优益权的行政协议类型中，应当禁止基于行政优益权的变更，只保留民事法律规范中的情势变更。在需要考虑行政协议优益权的行政协议类型中，情况更加复杂，是同时允许情势变更和行政优益权变更的存在，还是以行政优益权的变更吸收情势变更？笔者赞同化繁为简，应当只保留行政优益权的变更，无须再考虑基于民事法律规范的情势变更。因《规定》不允许行政机关反诉，请求解除协议之诉请只能原告提请，故而原告主张解除则无须考虑行政优益权问题。但若原告主张被告之单方解除系错误执行行政优益权、请求进行补偿或者赔偿时，则需要按照行政协议有无行政优益权进行分类处理。若此类行政协议并无行政优益权，则行政机关的单方解除则应被禁止；反之，则需审查其单方解除是否合法。是否进行实体类型化处理对此类诉讼类型影响最大。《规定》第十二条规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。该条三层含义阐述了无效的认定标准既有行政的又有民事的，同时行政无效的原因可诉讼中消除的，不再认为无效。但笔者认为，即使双方已经履行完毕的行政协议以及其他人大部分签约的行政协议，它也有无效的可能；即使是没有法律依据，部分类型的行政协议也不当然无效。行政协议的无效判断和民事合同的无效判断应当区分，同时行政协议的无效判断还应当与行政处分行为的法定无效标准予以区分；行政协议无效的标准取决于行政协议的类型，若无法列举所有行政协议类型，则可优先开辟必须准用行政处分无效标准的几类行政协议类型。至于其他，应当尽量尊重行政协议相较于行政处分单方性的优势，呵护难能可贵的合意双方，尽量适用民事合同无效的标准。对于行政协议的效力，为尊重行政关系的稳定性，笔者也赞成审慎评价，尽量维持行政协议效力。行政协议类型化的探索异常艰辛，但从实体类型化到诉讼类型化的过程不可逾越，当前《规定》越过实体类型化而无法完成行政协议诉讼的类型化，因此本文所探讨的优先实现行政协议实体类型化显得尤其重要。笔者盼望行政协议的实体规范能够尽快出世，对已经为之付出过探索和努力的司法部门所起草的行政协议司法解释有所兼容，共同推动中国行政协议理论与实践的繁荣。（完）
[i]湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202行初81号行政判决书。
[ii]最高人民法院（2020）最高法行申13827号行政裁定书。
[iii][荷兰]雅普.哈赫：《法律逻辑研究》，谢耘 译，中国政法大学出版社2015年版，第249页。
[iv]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第43页。
[v]贾康：《将PPP合同定性为“行政协议，将颠覆PPP协议创新根基》，载《财经》2019年第30期。
[vi][台]李建良：《行政诉讼十讲》，元照出版公司2020年版，第346页。
[vii]黄永维、梁凤云、杨科雄：《<关于审理行政协议案件若干问题的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2020年第4期。
[viii]陈天昊：《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》，载《中外法学》2015年第6期。
[ix]李颖轶：《论法国行政合同优益权的成因》，载《法学研究》2015年第6期。
[x]梁凤云、金诚轩：《法国行政合同制度及诉讼实践》，载2016年12月9日《人民法院报》第008版。
[xi] [台]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年4月版，第9页。
[xii]于立深：《台湾地区行政契约理论之梳理》，载《中外法学》2018年第5期。
[xiii][台]李建良：《行政诉讼十讲》，元照出版公司2020年版，第11页。
[xiv]最高人民法院（2017）最高法行申3564号行政裁定书。
[xv][台]林纪东：《行政法》，三民书局2015年版，第355页。
