实际施工人能否向发包人提起代位权诉讼？

《建设工程司法解释（二）》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊诉讼，而是《民法典》上的一项制度。《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《合同法司法解释（一）》］第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《建设工程司法解释（二）》第25条的规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼中。

关于代位权诉讼引入司法解释中，是经历了较长时间的一个争论过程的。《建设工程司法解释（一）》第26条第2款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于突破了合同相对性，在实践和理论中引起了较大的争议。

在起草《建设工程司法解释（二）》的过程中，理论界和实务界都要求对这一规定进行规范，主要修改意见有两种：一种是原则上对实际施工人向与其没有合同关系的发包人请求给付工程价款的诉讼请求不予支持。但是实际施工人根据原《合同法》第73条的规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，则应予受理，从而将这一问题的解决纳入现行民事法律的制度规范内。另一种是针对实践中的具体问题提出，仍然坚持合同相对性，即实际施工人原则上只能向与其有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。只有在实际施工人有证据证明转包人或者违法分包人无能力支付工程款时，才能直接向发包人主张权利。最终，经过反复的征求意见和修改，正式出台的《建设工程司法解释（二）》将上述两种意见分别规定为两个相互独立的条文，即第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”和第25条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

一些地方法院在建设工程代位权诉讼上已经先期进行了探索。例如，北京市高级人民法院就在其出台的相关文件中规定了代位权。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第20条规定：“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。”

而《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）〉的通知》（京高法发〔2007〕168号）第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任?合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”