【知产财经】游戏新型侵权案件的定损考量因素
游戏新型侵权案件的定损考量因素
孙磊 中国社科院大学互联网法治研究中心 特约研究员
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摘要：在司法实践中，权利人面临着一个巨大的难题——即便证明了被告的侵权事实，但在论证侵权结果带来的损失时，司法机关需要权利人提供相应证据及逻辑自洽的计算公式，权利人往往无从下手。本文拟针对不同种类的新型游戏侵权类型，不同游戏产品的核心玩法、付费设计等方面，总结出定损考量时的七个层面。
随着中国网络游戏产业从2016年开始快速发展，整体行业的产值逐年攀升。而与之并列的，游戏黑色产业作为一种新型侵权模式，长期以来寄生在每一家游戏公司身上，却并未受到司法界、学术界等重视。2019年开始，全国各地一些游戏公司开始针对新型侵权模式展开维权行动，但由于游戏黑色产业本身的隐蔽性以及司法机关普遍对于游戏黑色产业感到陌生，在司法实践中，权利人面临着一个巨大的难题——即便证明了被告的侵权事实，但在论证侵权结果带来的损失时，司法机关需要权利人提供相应证据及逻辑自洽的计算公式，权利人往往无从下手。本文拟针对不同种类的新型游戏侵权类型，不同游戏产品的核心玩法、付费设计等方面，总结出定损考量时的七个层面。
一、常见的新类型侵权模式
（一）代充值
大部分网络游戏设计了“一级货币”、“二级货币”作为游戏内的虚拟货币，用户通过在游戏内充值获取，“一级货币”、“二级货币”可以用于购买游戏内角色形象、服饰、道具等，是游戏唯一的获利方式。IOS客户端游戏“一级货币”、“二级货币”充值购买流程为：用户在游戏官方商城内点击选定特定面额的“一级货币”、“二级货币”后，游戏软件引导用户进入苹果公司的支付渠道向苹果公司支付相应金额的货币，苹果公司在收到用户充值货币之后，游戏服务器会根据苹果公司反馈的入账信息向用户的游戏账号发放相应数额的游戏“一级货币”、“二级货币”。如充值未出现退费或非法交易行为，苹果公司将定期与游戏公司结算用户充值费用。而代充值服务则以“低于官方价格”作为吸引点，通过诸如“盗刷黑卡”、“拦截缓存”“恶意退款”等多种方式，利用IOS平台规则漏洞，骗取游戏公司的钱款。
（二）代练
游戏代练是指缺乏时间或操作技术的游戏玩家雇佣具有专业技术的团队或个人使用该游戏玩家的账号代其完成指定活动的行为，包括但不限于提升等级、代刷副本、代刷装备等，常见于大型多人在线游戏。
（三）代退款
玩家在游戏内充值购买虚拟财产后，通过委托商家利用第三方平台退款规则的漏洞（目前主要见于IOS平台），虚构事实（如谎称为未成年人消费）申请退款。商家一般会根据退款难度，收取退款金额的20%-40%作为手续费用。
（四）GS公会拉人
GS是英文Game Sales的缩写，直译为“游戏销售”，在游戏行业中，则特指通过人与人之间的社交互动，以达到用户留存、消费提升目的的一种沉浸式互动销售行为，在行业中被称之为用户经营。
而在网络游戏黑产这个语境下，则具体指向的是在游戏中通过虚假宣传等不正当手段，诱骗玩家去其他游戏进行注册、充值的一种行为。
（五）打金工作室
“打金”是指利用网游机制在游戏内以非正常的数量获取游戏虚拟道具货币用于出售的行为，常见于MMORPG，一般以工作室为单位，以向玩家出售换取法定货币从而营利为目的，属于虚拟游戏道具交易（Real-money Trading）的一部分。这里的“金”指的是MMORPG游戏中在网游虚拟社会内部流通的道具货币，玩家可以用其在游戏内与其他玩家交易，可以用其向游戏内的NPC购买其他提升角色性能的道具、装备。主要的来源有三种：通过击杀游戏怪物取得掉落的金币、通过完成任务获得（属于任务奖励的一部分）、通过向NPC出售游戏道具或装备获得以及通过与其他玩家交易游戏道具获得。
二、不同侵权类型的定损考量因素
（一）采集用户的登录信息和密码
1.代充值的行为中，侵权人违反行政监管法规要求，在低价代充过程中，未采取任何技术安全保障措施，并主动索取、收集腾讯游戏用户账号信息、社交账号信息和登录密码，然后在异地登录用户的游戏账号，极易造成作为游戏公司核心商业资源的游戏账户信息以及用户个人信息泄露，以及用户游戏账号被盗取、被非法处分，造成用户游戏内的虚拟财产被盗用，引发后台大量投诉。
2.云游戏行为中，游戏用户使用侵权人的平台登录申请人的游戏产品时，侵权人会通过类似信息缓存的技术，在云端服务器留存用户的登录信息。当用户二次在侵权人的平台上登录申请人的游戏产品时，被缓存的用户信息会被用来作为用户登录的身份识别，使该用户免于输入账号密码即可直接登录。而一旦侵权人发生用户信息泄露，该部分数据可被其他任何人用来（比如以“免登录模式”）登录用户的游戏账户，危害用户游戏账号内的虚拟财产安全及个人隐私信息安全，此等泄露对用户信息安全的威胁，甚至远远超过了用户账号密码等信息的直接泄露——因为申请人在用户使用账号密码登录时所设定的安全保护机制（比如对设备和地理位置差异的相关判断）将难以发生作用。
3.代练行为中，代练的安全性一直是引起玩家广泛关注的一个问题，很多玩家在雇佣代练的过程中遭到了封号（代练用外挂）、毁号（代练故意打低分对“二道贩子”压低价格表示抗议）、盗号或者欺诈等交易安全问题，即便是在淘宝这样具有平台担保机制的大型电商平台也有许多玩家遭遇到这些情况。究其原因是淘宝的工作室仅负责接单，接到之后再下放到其他专门的代练平台去进行代打。而因为外包的玩家质量无法掌握，更与外包服务商之间没有合同关系，一旦遭遇以上问题，工作室拒不负责，玩家也就求偿无门，这也是代练市场饱受诟病的一个原因。
侵权人对于游戏用户的个人信息造成严重侵害，同时导致社交账号因此被冻结的大量用户对游戏产生负面评价，导致游戏公司产品及服务的风险控制机制被破坏，影响了游戏公司产品与服务的正常运营秩序，增加了相关运营成本。
（二）游戏内资源透支
1.代练
如果代练没有形成组织，仅局限于个人、人肉代练，且并非利用了游戏中的漏洞或机制（如重复刷怪），那么从玩家层面上来看，代练的存在对游戏本身有益无害，可以非常有效地替游戏公司留存一部分缺乏时间和操作水平的玩家。这样的活动还能促进玩家间的社交，增加用户的粘性。
但事实上游戏代练已远超出了人肉代练的水平，以此为核心衍生出一批专注于代练的工作室，并且其代练的手段超出正常玩家的范畴。例如以升级为目的的代练多为利用游戏机制提高代练效率，如一台设备多开、游戏内重复刷怪点、队伍模式下的死亡也可吃经验的设定，轻则影响普通玩家的游戏视觉体验（工作室批量练号会有角色堆叠在一团的情况），严重则会影响普通玩家的基本游戏流程，例如抢不到怪等。一旦流程无法进行，被影响的玩家将会失去对游戏的兴趣，导致大量用户流失。而以上分、上段为目的的代练则有概率会使用外挂，不但影响参与竞技的普通玩家的体验，并且被代练玩家的账号可能会被封号甚至被恶意毁号。
2.打金工作室
打金行为中，超过一定的限度，打金工作室有组织、有规模地壮大，就会对游戏虚拟社会内部市场秩序造成严重的影响，从而破坏游戏生态，影响玩家体验，导致用户流失，对游戏本身和游戏公司的口碑造成不可弥补的损害。
第一，从打金的方式上来说为了大量获取游戏金币，打金工作室一般会采用刷怪的方式。普通玩家没有硬件加持会觉得刷怪获得金币的效率非常之低，但打金工作室依靠其购置的设备和批量注册的游戏账号，进行一机多开甚至多机多开，刷怪获得金币的效率会成倍提升。而这样一来，就会造成跟多开代练一样的问题，一是视觉上的影响，二是对于普通玩家游戏流程的影响（抢不到怪），破坏了普通玩家的游戏体验。第二，打金工作室一旦形成产业，势必造成游戏金币的垄断局面，提高了游戏公司的维运成本。第三，游戏内的打金一旦形成大规模产业甚至会蚕食游戏内容本身，使得整个游戏都沦为赚钱的场所，正常的游戏玩家越来越少，打金赚钱的工作室越来越多，最终使得整个游戏失去生命活力。
（三）收入损失
1.代充值
低价代充行为，致使游戏公司向游戏用户交付了游戏“一级货币”、“二级货币”之后，却无法收到用户支付的充值付款，造成游戏公司损失巨额应得收入。
同时，为监测、打击侵犯游戏公司及用户权益的IOS端代充值行为，游戏公司在正常运营之外被迫投入了高昂的额外的人员、设备、场地等监管和处理成本，并被迫对自己的游戏用户进行封号处罚，致使游戏公司在被迫增加运营投入的同时，还附带造成游戏可得收益和游戏生命周期受损。诱导游戏用户进行代充行为，致使游戏用户违反用户协议以及游戏公示运营规范，导致游戏用户账号被封禁，或者致使游戏用户游戏账号被盗。代充值行为导致的账号封停、账号失窃等结果降低了游戏用户的服务体验，导致游戏下载量、活跃度等下降，致使游戏公司的游戏产生额外的风险、运营成本以及损失。
2.代退款
代退行为中，玩家在联系商家后，商家一般会先向玩家提出相关问题：“充值的游戏名称”，“曾退款次数”，“游戏内消费金额”，“有无自己或找人进行退款操作”，“苹果账号注册时长”，“历史总消费金额”。然后商家根据退款难度决定手续费的抽成，玩家则需要把自己的苹果账号、密码以及验证码告知商家，让商家与苹果公司沟通退款事宜。商家之所以能够实现退款，是因为IOS平台充值的钱首先会进入苹果账户，由苹果分成后把剩下的钱转给游戏运营商。在分账的这段时间内苹果掌握款项的主动权，并且除了少数几款应用之外，大部分游戏内的“一级货币”、“二级货币”并不会随着退款而消失。
除此之外，由于IOS退款存在着一些窍门，有商家通过收徒、招代理的方式进行额外盈利。
（四）游戏公司对于新技术平台的搭建成本
云游戏第三方平台行为中，“优质游戏内容”和“低延迟的用户体验”是云游戏领域两个核心竞争力，也成为竞争成败的“门槛”。很多游戏公司从研发、推广、运营等环节耗费巨大的成本，侵权人打着“云游戏”的热度，为了抢占市场、快速榨取云游戏潜在用户的消费能力，在培养用户消费习惯和游戏体验的关键阶段，让用户接触到低质量的云游戏服务，直接造成了大量潜在用户对于云游戏概念的失望，对游戏公司重金搭建的云平台版权授权市场、云游戏平台的营收都会产生巨大影响。
更重要的是，侵权人未经许可上架申请人的游戏产品，利用该产品原有的知名度和用户流量池，通过建立自有账号大肆攫取原属于申请人的新老用户流量并完成引流和固定，再加上上述游戏体验导致的用户流失，侵权人让申请人不可逆地损失成倍的用户流量资源，且这种损失在完成本行为保全行动前都不会停止，而一般的民事诉讼周期更是会将这一损失扩大到申请人完全无法挽回的地步。
（五）游戏用户的付费透支
在GS公会拉人行为中，恶意拉人的商业公会所从事的是类似日常生活中的“酒托”行为，通过精确锁定市场中品质优良的热门游戏，以陪玩家玩游戏、组建或管理游戏内公会等形式，诱导、威胁游戏用户转移到第三方游戏中，并进行充值消费。该类组织一般规模较大，并具有严格的商业化流程，通过被拉游戏玩家的消费额获取不同比例的“分成”。前述行为扰乱了一款游戏正常的运营环境及秩序，大大降低一款优质游戏的正常生命周期，在短时间内疯狂“榨干”游戏玩家，也导致游戏玩家利益遭受损害。
以在线SLG游戏（模拟游戏）为例，其核心玩法为玩家建设自己的城市，进攻或抵御其他玩家的进攻从而保护或掠夺资源，并建设更高级别的城市。基于游戏核心玩法，玩家需与其他玩家“结盟”以保障自己的优势，而在游戏中主要以加入“游戏公会”来实现。游戏内的社交系统是游戏的盈利核心。游戏公司因此投入了大量成本及资源建立以及维护注重用户通讯自由、充分交互、隐私保护、安全以及稳定的游戏社交平台；游戏公司基于前述游戏环境，获得了稳定的玩家社群、用户基础、良好声誉，进而产生相对稳定的可预期的商业机会及竞争优势。
前述GS公会通过直接派遣冒充游戏玩家的销售人员进入游戏、诱导游戏玩家离开此类游戏产品，短时间内榨取玩家的消费能力，是对游戏公司游戏产品的盈利能力和生命周期的直接破坏。
（六）核心玩法的颠覆
1.手游连点器案件中，“物理外挂”改变游戏内枪械输出效果，破坏游戏核心玩法及设计。在“吃鸡”（指100人竞技生存类第三视角射击游戏）游戏中，不同的枪械会有不同的射程、射速、伤害能力和稳定性。游戏中不同枪械的分布地点、分布策略均体现了游戏开发者的创造和设计。玩家通过对高伤害枪械的争夺，制造对局冲突，充分展现了游戏的创造性和趣味性。然而玩家使用“外置连点器”，会明显篡改部分枪械的实际伤害能力。部分枪械由于使用“外置连点器按键”而单发变连发，或实现同一时间段内单发速率明显提升，导致枪械在同一时间的伤害数值显著增强，严重影响开发商针对不同枪械差异化的游戏设计初衷。
2.损害游戏匹配机制，严重影响游戏公平。在“吃鸡”游戏中，同一水平的玩家会被匹配到同一局游戏中，只有在匹配局中获胜，玩家才能获得段位的提升并进入到更高阶的游戏对局。如果对局中有玩家使用“外置连点器按键”，会使正常体验游戏的玩家匹配到严重超出自己水平的“开挂”玩家，对玩家的游戏信心造成极大破坏，也严重影响匹配模式的公平性。
3.减少玩家游戏时长和营收。玩家在游戏中耗费的时间是游戏热门度、活跃度和营收的核心保证。部分玩家因为使用“外置连点器按键”，通过极低的游戏时间投入就可以得到大神级的对局能力，会使得玩家在游戏中因提升技术而花费的时间明显缩短，进而影响游戏中的玩家时长和潜在交易机会。
4.增加游戏公司运营、制止违规行为的成本。
（七）破坏游戏内的付费机制
代打、代练行为中，游戏的英雄系统、付费点也是根据用户的正常使用来设计的，而代打代练行为使用户无法接触这些设计点，降低了游戏的收入。
以《王者荣耀》为例，MOBA类游戏因为其竞技属性更强调公平性，因此这类游戏在设计匹配系统时通过段位将不同实力的玩家加以区分，并尽可能地保障实力相近的玩家能得到互相匹配，从而使不同实力的玩家都能通过游戏获得“公平”和乐趣。同样，大部分此类游戏的玩家对此也有期待——低段位的玩家在升级时并不希望匹配到高段位玩家的竞争对手，高段位玩家同样不想因为低段位玩家而失去与高手竞技的乐趣。并且大多数的MOBA类游戏都是以团队竞技为主要玩法，团队竞技向来强调实力均衡，所以科学合理的玩家匹配系统设计是游戏厂商游戏平衡性设计的核心，也是玩家的合理期待，对该系统的破坏必然会导致游戏的环境遭受严重破坏，从而用户流失，产品收入锐减。
综上，笔者认为以下几点值得注意：
第一，不同的游戏黑产一般会寄生在特定类型，甚至特定的游戏中，比如物理连点器只会寄生于射击类游戏，属于为某种类型的游戏特定开发的，这种针对性的寄生，产生的危害性也是特定的。
第二，即便是同一类型的黑产模式，寄生在不同类型、不同的游戏中，其导致的危害程度也是不一样的，目前权利人仅仅关注侵权模式，而忽略去论证和阐述游戏自身的特点，如社交特点、付费设计、游戏核心玩法等，进而忽略了游戏黑产危害性最大的部分。
第三，进行游戏黑产的清理和维权活动，要做到两个“深入”：第一是深入了解具体黑产集团的收费模式和上线链条，因为游戏黑产往往是家族式、集团式的管理模式，上下线众多；第二是深入了解游戏产品的特点，很多维权者往往存有误解，认为只有游戏著作权案件才需要进行游戏穿行测试，因为需要做美术作品比对，而在办理游戏黑产的案件中，并不会去深入了解游戏产品的特性，导致挖掘的证据非常表层，完全不能打击到游戏黑产模式的核心痛点，痴迷于“第一案”的光环，忽略了对于游戏产业本身的实际影响。