王庆廷：“经验”何以成为“法则””——对经验法则适用困境的考察、追问及求解
王庆廷
《东方法学》2016年第6期
内容摘要：经验法则之于法官认定事实意义重大。然而自最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》首次正式明确经验法则的法律地位以来，十余年的司法实践并没有使它成为坚实的“法言法语”印入法官脑海，反而陷入诸多适用困境，适用数量严重偏低，适用质量十分欠佳，修辞意义大于论证作用，华而不实的现象较为突出。如此情状既有法官素质的羁绊等主观原因，也有经验法则的掣肘和司法环境的阻滞等客观原因。为使法官远离事实认定的“自动售货机”，在微观层面，需要重构三类适用模式——指引模式、论证模式、中介模式，重塑“反思平衡”的思维方法；在中观层面，需要引入民主机制增强交流，完善程序控制加强规范，推进经验法则的案例化、类型化与体系化；在宏观层面，需要大力提升法官素养，使之兼备法律人“出世”和普通人“入世”的品格，还需构建宽容的社会环境，特别是理性、负责、温和的媒体环境。
关键词：经验法则 事实认定 适用模式 反思平衡
事实是经验的囚徒。——陈卫星 〔1 〕
法律的生命不在于逻辑，而在于经验。——霍姆斯 〔2 〕
引言：无所不在又无可取代的“经验法则”
一对青年男女在大街上手拉手漫步，两人很可能是情侣；汽车仪表盘上红灯亮起，多半出了严重问题，需要紧急救援；电脑死机之后，往往重启一下就可以了；哭一般表示悲伤，笑一般表示快乐……我们之所以得出如此结论，依据就是一些日常生活中的物之常识、事之常理和人之常情。这些知识，或者源于个人经验，或者来自他人告知，无所不在，无可取代，是重要的认识工具、推理中介和判断依据。可以说，离开这些知识，我们的生活将寸步难行，乱如团麻。
在民事诉讼活动中，这些知识有个专门名称——“经验法则”，即人们从生活经验和工作实践中归纳获得的关于事物属性状态以及事物之间常态联系的一般性法则或知识。〔3 〕最高人民法院2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规定”）首次正式明确了经验法则的法律地位：第9条认可了“经验法则”在事实推定中的作用；〔4 〕第64条要求法官运用“日常生活经验”审查判断证据。〔5 〕根据最高人民法院的权威资料，此处的“日常生活经验”与“经验法则”，虽然表述上有所差别但意思上基本一致。〔6 〕如今，《证据规定》已经施行十余年了，经验法则在司法实践中究竟扮演了何种角色？起到了什么作用？陷入了哪些困境？如此种种既是需要实践直面的问题，亦应成为学术关注的话题。笔者即以民事诉讼中的事实认定为视域，对经验法则的适用情况做一番考论探究，在实证考察的基础上，进行理论剖析，尝试机制构建，以期能达回应司法实践与增量学术知识之双重奢望。
一、考察：经验法则适用困境的问题展现
为全面展示经验法则的适用情况，笔者进行了动静结合的立体考察：首先，以静态的裁判文书为主要考察对象，因为裁判文书是审判活动的重要展示载体。以最高人民法院主办的中国裁判文书网为平台，搜集整理了100份民事裁判文书予以统计分析（图表1）；其次，以动态的庭审观摩、法官访谈、案件讨论等为辅助考察方法，以补充了解裁判文书之外的情况。
（一）法言法语意义上的“经验法则”适用率严重偏低
根据统计，在上网的598658份民事裁判文书中，只有728份含“经验法则”，占0.12%。易言之，接近1000个民事案件中才有一件适用。作为一个“法言法语”，经验法则的适用率远低于与之类似的“常理”、“常识”、“情理”、“生活经验”等“俗言俗语”（图表2）。〔7 〕作为法官的“办案操作规范”，《证据规定》已经实行十余年了，仍然出现如此情状，不禁令人唏嘘叹息：表面上是法官对“俗言俗语”的青睐有加，实际上显示了运用“法言法语”的规则意识十分淡薄，这也从一个侧面反映了当前令人堪忧的法官素质。其实，在司法实践中，不少法官会有意无意适用一些经验法则。单纯依据裁判文书的统计结果也许并不尽然符合实际，但如此之低的适用率一定程度上也折射出“人人心中有，人人笔下无”的实践窘境。
还有一个数据也可提供佐证。在100份样本裁判文书中，绝大多数只出现了1次“经验法则”（图表3）。这在一定程度上说明，即使在适用经验法则的案件中，也仅仅是有“适用”而已，“率”依然不高，给人以浅尝辄止之感。
（二）经验法则多集中于日常生活领域，所涉案件大都情况复杂 〔8 〕
根据经验法则所处领域，大致分为两类：一是日常生活经验法则，即一般的生活常识，与日常生活密切相关，往往无需特殊知识即可理解；二是专业领域经验法则，即特定职业或专业领域的常识，往往需要特殊知识方可理解。在100份样本裁判文书中，属于日常生活经验法则的有84份，涉及民间借贷、婚姻家庭、工作制度、财产损失等领域；属于专业领域经验法则的有16份，主要涉及医疗事故、建筑工程、车辆行驶、投资经营等领域；还有20份属于单纯的法条援引（主要援引《证据规定》第9条），没有显示具体的适用领域（图表4）。
根据事实认定的难易程度，大致可以将案件分为三类：一是简单案件，即案情简单、事实清楚的案件，具体表现为适用简易程序、证据确凿、当事人没有争议或争议不大等；二是复杂案件，即案情复杂，但能查清事实的案件，具体表现为适用普通程序、证据繁杂，当事人争议较大等；三是疑难案件，即案情真伪不明，难以查清事实的案件，具体表现为只能依靠证明责任、经验法则、自由裁量等证据之外的方式认定事实。在100份样本裁判文书中，大多数案件属于第二类（图表5）。
（三）法官是经验法则的主要适用主体，且一般将其视为“裁判理由”而非“认识理由”
就适用主体来看，在100份样本裁判文书中，经验法则由法官主动适用的有78份，由当事人主动适用的有22份，没有其他诉讼参与人主动适用的情况。可见，经验法则的适用主体主要是法官，适用率远高于当事人（图表6）。
与适用主体相对应，就经验法则的文书位置分布情况来看，由当事人适用的经验法则均处于“当事人诉辩”部分。由法官适用的经验法则有三个分布位置：绝大多数处于“本院认为”部分，其余位于“附录法律条文”和“事实认定”部分（图表7）。就《证据规定》的立法意图来看，经验法则主要服务于案件的事实认定而非法律适用，更多是法官“认识”事实的理由而非“裁判”案件的理由。对应于民事裁判文书的一般格式，法官适用的经验法则主要应该位于“事实认定”部分而非“本院认为”部分。而前述统计情况与此恰好相反，说明实践中法官更多将经验法则视为“裁判理由”而非“认识理由”，偏离了立法意图。
（四）经验法则多以神秘面目出现，基本上是适用主体的“自说自话”，绝少有交流情形
在100份样本裁判文书中，84份文书中的经验法则以神秘面目出现——只有名称，没有内容，适用者言之不详，释之不周。虽然多数经验法则根据案情可以有个大致了解，但由于没有亲历案件审理，难以知悉具体内容，容易让人一头雾水。比如，出自同一家法院的两份样本裁判文书，〔9 〕案情基本类似：婚姻存续期间，夫妻一方对外举债，离婚后请求法院认定共同债务。裁判依据都是简简单单的“经验法则”四个字，结果却迥然有别：一份文书认定为单方债务，另一份文书则认定为共同债务。在其余16份文书中，经验法则得到了相对具体的阐释，其中法官和当事人各阐释8份。结合前节适用主体数据，可以得出法官的阐释率为10.3%，当事人的阐释率为36.4%，法官的阐释率远低于当事人（图表8）。
在一定意义上，民事诉讼就是法官、当事人、其他诉讼参与人以及上下级法院之间的交流活动。如果中间出现适用经验法则的情况，相互之间就此予以交流可谓十分正常且非常必要。然而，在100份样本裁判文书中几乎没有任何实质性的，诸如质证、论证、辩论等方式的交流：要么是法官“自说自话”，一锤定音直接适用；要么是当事人“自说自话”，没有得到明确回应——包括当事人直接针对或运用经验法则提出的异议。〔10 〕经笔者仔细梳理，只有3份文书可以勉强算是有交流的情形，交流率仅占3%，基本可以忽略不计：一份是当事人要求适用《证据规定》的经验法则条款，法官根据案情排除适用——法官与当事人的交流；〔11 〕一份是一审法院运用经验法则认定事实，二审法院予以认可——上下级法院的正向交流；〔12 〕一份是一审法院运用经验法则推翻了一个具有疑点的借条，二审法院则根据证据优势肯认了借款事实——上下级法院的反向交流。〔13 〕
（五）经验法则的修辞意义大于论证作用，华而不实的现象较为突出
以适用主体为视角，经验法则在事实认定中的预期作用主要集中于三个领域：一是评价证据，即作为手段，对证据的真实性、合法性、关联性以及证明力大小进行评价；二是推定事实，即作为中介，由间接事实推出直接事实，由已知事实推出未知事实，由次要事实推出主要事实；三是认定事实，即作为依据，单独或与其他证据结合直接认定案件事实（图表9）。
预期作用不等于实际效果。为综合评价经验法则的实际效果，笔者设定了五个指标，结合前述统计，下面分别述之（图表10）：（1）阐释率，即经验法则的内容越具体，效果越好，反之亦然。据前述表8统计，在100份样本裁判文书中有16份得到了具体阐释，阐释率只有16%；（2）交流率，即经验法则的交流越充分，效果越好，反之亦然。据前述第（五）小节统计，在100份样本裁判文书中有3份文书勉强算有交流，交流率只有3%；（3）无效位置率，即经验法则的无效位置越多，效果越差，反之亦然。在“当事人诉辩”、“事实认定”、“本院认为”、“附录法律条文”四个位置中，只有“事实认定”和“本院认为”具有切实的法律效力。据前述图表7统计，在100份样本裁判文书中，虽然大部分经验法则处于效力位置，但是经验法则处于“当事人诉辩”和“附录法律条文”等无效位置的文书依然有32份，无效位置率高达31.4%；（4）指向对象笼统率，即经验法则的指向对象越笼统，效果越差，反之亦然。在100份样本裁判文书中，虽然大部分经验法则的指向对象是具体的，即针对案件的某一项事实或证据，但依然有18份文书的经验法则指向对象是笼统的案件整体，指向对象笼统率高达18%；（5）单独作用率，即经验法则越是单独起作用，效果越差，反之亦然。根据《证据规定》，适用经验法则时要结合“已知事实”、“逻辑推理”等其他因素。在100份样本裁判文书中，有59份在适用时有所疏忽，没有明确提及与其他因素的结合，单独作用率高达59%。综上而言，经验法则的修辞意义大于论证作用，预期作用的实际效果并不明显，华而不实的现象较为突出。
二、追问：经验法则适用困境的原因剖析
凡事出必有因。司法实践中，经验法则的适用之所以数量不高、质量不佳，既有主观原因，也有客观原因。
（一）经验法则的掣肘
与数理逻辑不同，任何经验法则都具有一定的盖然性——有可能但又非必然的性质，只不过盖然性的程度会有所差异。经验法则之所以具有盖然性，在很大程度上源于其生成过程的归纳性——即绝大部分经验规则都是人们通过归纳这一方法得来的。而归纳问题正是人类理智迄今仍然未能逾越的“休谟困境”——“归纳不能得出必然结论，因为我们从个别推导出一般时，我们实际作了两个大的跳跃：从观察到的事例跳到了未观察的事例，从过去、现在跳到了未来，而这两个跳跃都没有逻辑上的保证，因为适用于有限的不一定适用于无限，并且可能与过去和现在完全不同……归纳法本身的正确只能归纳地证明，而这是逻辑循环。” 〔14 〕因此，经验法则的盖然性决定了适用的风险性，进而限制了适用的广泛性。在法官适用经验法则的过程中，盖然性又具体表现为以下三个方面：
1.主观性
尽管经验法则在本质上具有客观性的特点，但它的存在状态和运作过程都无法脱离法官的主观思维。易言之，经验法则的适用过程是一种主观判断活动，不可避免地带有个人主观因素的介入，不同主体适用同一经验法则可能得出不同结论，适用不同经验法则亦可得出同一结论。〔15 〕亦可谓“仁者见仁，智者见智”，又或曰“公说公有理，婆说婆有理”。如此一来，主观性活动往往与碎片化思维和随意性判断交织，增加了经验法则的不确定性，扩大了经验法则的延展幅度，使其成为一种“容纳了具有良好理由的信息、深思熟虑的模式、逸闻趣事的记忆、影响、故事、神话、愿望、陈腔滥调、思考和偏见等诸多内容的复杂的大杂烩”。〔16 〕这会带来两类风险：其一，主观性意味着每个人的理解可能有所不同，都可能遭受他人评判，甚至引发误解、曲解、嘲讽和攻讦，无疑会给法官带来巨大压力，一度沸沸扬扬的南京彭宇案就是例证；〔17 〕其二，主观性与法官的生活经验、知识累积、理解能力、工作态度，乃至个人成见密切相关。主观性程度越高，错误概率越高，特别是当个人知识欠缺甚至心存成见时，明代凌濛初《二刻拍案惊奇》中记载的“朱熹断坟地案”就是例证。〔18 〕
2.条件性
任何经验法则都暗含着一定的前提条件，局限于一定的适用范围，具体表现为地域性、职业性、时代性等。以地域为例，太阳从东方升起——在地球上如此，在金星上就不灵——因为金星的自转方向和地球相反，所以在金星上，太阳是从西方升起的；以职业为例，普通人听到枪声的正常反应是出于本能，抱头缩身，而训练有素的特工则会克服本能，尽力舒展身体以保护总统；〔19 〕以时代为例，古代的“滴血辨亲”虽然没有多少科学依据但在当时被普遍认可，随着时代发展现在已被DNA亲子鉴定取代。因此，如果忽略了某一条件或超越了某处边界，经验法则的适用风险会大大增加。
3.价值性
司法是社会正义的最后一道防线，担负着传播美好理念和形塑良善价值的重要使命，这是现代社会赋予司法的“政治任务”。不同于科学规律的价值无涉，很多经验法则都蕴含一定的价值取向，正面的如“虎父无犬子，名师出高徒”，负面的如“锦衣玉食养懒汉，穷山恶水出刁民”。再以闯红灯为例，笔者骑电动自行车上班途中，常常遇到类似情形：在一些路段和时段，闯红灯似乎成了常态，等绿灯反倒成了异类，甚至会被后面闯红灯者粗暴鸣笛要求让路乃至催促闯红灯。如此“经验法则”——电动自行车经常闯红灯，估计不少人也深有同感，想必对于随之而来的交通秩序混乱和危险状况迭出亦是十分反感。由此，笔者设想了一个图景——万一哪天遇到一起案件：某汽车驾驶者与某电动自行车骑行者发生碰撞事故，相互指责对方闯红灯，在没有其他辅助证据的情况下，作为一名法官，会单纯依据如此“经验法则”认定电动自行车闯红灯吗？基于理性的态度，笔者应该不会依此认定。虽然实践中电动自行车闯红灯比较常见，但远没有达到人人随时随地闯红灯的地步。如果单独适用如此“经验法则”，会带来两大负面价值：就个案而言，实际上对电动自行车一方进行了“有罪推定”，这与现代司法理念背道而驰；对社会而言，实际上将电动自行车骑行者作了一个群体性负面评价，这和网络上形形色色的地域歧视如出一辙，危害不言而喻。
（二）法官素质的羁绊
“自古有治人无治法，而治人概不多得”，〔20 〕经验法则的适用困境与法官素质关系甚大。
1.社会经验匮乏
法律是一门实践的事业，经验法则的适用同样要求丰富的人生阅历和长久的社会历练。要成为一名优秀法官，精湛的法律知识和丰富的社会经验缺一不可。国外有些法官至今保留着司法时戴假发的传统，除了装饰和仪式意义之外，还会给人以老成持重与饱经沧桑之感，“担任法官的应该是年龄足够大以至于人们不会怀疑自己受到了其因阅历尚浅而容易对人给以不公正待遇的人”。〔21 〕英美法系国家的法官遴选一般采用“经验、精英、年长”的原则，具备丰富实务经验的律师是法官来源的主要途径。〔22 〕一句西方谚语为此遴选原则作了一个很好的注解——一个老人的去世，无异于一座图书馆的焚毁。〔23 〕反观我国，最近十余年来，法学院校雨后春笋，法学专业大肆扩招，法科学生过江之鲫，与之对应，从法学院直接招人已经成为法官来源的主要途径。年轻学子从法学院进入法院，经过几年的书记员训练之后就会走上审判岗位，虽然是专业科班出身，但社会经验匮乏亦是不争事实。〔24 〕如此一来，法庭上常出现啼笑皆非的一幕：审判席上是略带稚气尚且单身的年轻法官，正襟危坐，一脸茫然，原被告则是一对年龄比法官大的夫妻，正在为子女抚养和财产分割闹得不可开交。
2.威权式裁判心理
在如何让当事人服判息诉的问题上，法官的裁判心理大致可以归结为两种：一是威权模式，二是对话模式。在威权模式下，法官的主导理念是压服——以权压人，即法律是威权的依据和来源，我有法律赋予的权力，我的地位在当事人之上，凡事“我说了算”，威之以法，压之以权，慑之以势；在对话模式下，法官的主导理念是说服——以理服人，即法律是对话的前提和共识，虽然我有法律赋予的权力，但我的地位和当事人是平等的，凡事“我们多商量”，释之以法，动之以情，晓之以理。司法实践中法官的裁判心理多是两种模式的混合，但可以肯定的是，威权模式往往更容易占据主导地位。因为相比于对话模式，威权模式更容易达致一些功利性目标，比如快速办结案件、节约办案成本、保持权威形象等。在前述样本裁判文书统计中，法官不肯阐述经验法则的具体内容，排斥质证论证，对当事人的异议不予回应等，都是威权模式的具体表现。
3.替代品的趋利选择
根据经济学原理，当一种商品具有可替代性，且替代品物美价廉时，理性的人就会选择替代品。如何认定事实，法律也给法官提供了多种方法。根据立法意图和司法实践，这些方法并非可由法官任意选择适用，而是需要遵循一个大致的位阶次序（图表11）：首先是“调解”事实，这是法官偏好的第一选择。依照《民事诉讼法》，调解须建立在“事实清楚”的基础上，即查清事实是调解工作的前提。易言之，调解的对象只能是法律适用而非事实认定。但是，近年来最高人民法院出台的系列调解文件特别是“调解优先，调判结合”司法政策的确立不仅逐步淡化了只能调解“法律适用”的问题，而且有放纵乃至提倡调解“事实认定”的嫌疑，〔25 〕再加上调解本身溢出的功利效益（比如，不会有上诉和改发问题），导致在司法实践中，不少法官本末倒置，为了达成调解协议，在认定事实时不以还原案件真实为目标而以追求当事人认可为圭臬，为此不惜采取诸如搁置争议、模糊事实、忽悠认定的之类的“调解”做法来认定事实；其次是证据认定，这是立法设计的常态方法。“法官在评价证据时总是适用经验法则，借助于经验法则的帮助他可从被确认的事实中得出法律上具有显著意义的事件。” 〔26 〕具体而言，法官首先要依靠经验法则等手段对当事人提供的证据的真实性、合法性及关联性予以评价，然后再根据证据的证明力并依靠经验法则等手段认定事实；再次是调查取证，这是法官审判职权的延伸。如果依据当事人提供的现有证据不足以认定事实，则由法官依申请或职权运用权力调查搜集证据，然后再返回证据认定；复次是事实推定，这是法官推理能力的展现。“所谓事实推定，即以某事实，依经验法则之适用，推定其他事实（间接事实或主要事实）之存在。易言之，认定要证事实不以直接证据，而以间接事实经过经验法则之适用，推定该要证事实之存否。” 〔27 〕如果根据当事人提供以及法官调查的证据，仍然难以认定法律事实，则需要法官在通过证据认定和调查取证获得的有限证据和事实基础上，根据经验法则等手段进行事实推定；最后是证明责任，这是最终的无奈选择，即穷尽前述所有方法，事实依然真伪不明，则法官可以裁决由举证不能或证明不力的一方承担不利后果。
对比上述方法即可发现，经验法则主要适用于证据认定和事实推定，不仅成本高——对法官的能力要求高，而且风险大——容易出现认定错误。相比之下，“调解”事实的风险最小——只要当事人认可就行，证明责任的成本最小——不需要查明事实，调查取证则介于两者之间。因此，基于利益驱动，法官会选择随意“调解”事实、滥用证明责任等替代品，以回避经验法则的适用。当然这些方法往往组合适用，在前述100份样本裁判文书中，也有一些文书同时采用其他方法（图表12）。
（三）司法环境的阻滞
任何人都身处一定的环境，并且多少都受制于周边环境。经验法则的适用要求法官具备精深的法律素养和积极的进取精神，但总体而言，当前的司法环境更有利于保守的法官而非进取的法官。比如，关于经验法则的立法规定，目前仅限于几个司法解释，而且条文相当粗陋，对于保守的法官而言多少有些无所适从。又如，当前的法院考核基本仍以案件数量为主，较少关注案件质量，而适用经验法则的案件多少都是案情比较复杂甚至很是疑难的案件，办案数量上难以占优。再如，经过若干年的宣传，当前法官的程序意识大大增强，而实体公正的追求大大降低。笔者跟一些法官聊天时，他们就坦言，很多民间借贷案件都是赌债、高利贷、风流债之类的非正常债务，在医疗事故和交通事故案件中也有不少“诉讼黄牛”。〔28 〕依据经验法则，这些情况很容易引起合理怀疑，但在证据形式和程序方面非常符合法律规定，因此即使有怀疑也是睁一只眼闭一只眼，大都依法一判了之——这样至少在程序层面没有错误，省却了追求实体公正的精力和风险。还如，当前社会环境对于法官很不宽容。以南京彭宇案为例，作为适用经验法则和公开心证过程的一个典型，各类媒体铺天盖地的口诛笔伐，使得很多法官引以为戒——多说（用）多错，少说（用）少错，不说（用）不错，愈发保守。虽然若干年后披露的事实最终证明经验法则站在了法官一边——彭宇与徐寿兰确实发生了“相撞”，〔29 〕但彭宇案持续数年的发酵以及媒体对各地“彭宇案”的推波助澜，给原本脆弱的法官生态环境造成了难以弥补的伤害。
三、求解：经验法则适用困境的破茧思路
走出经验法则的适用困境，既非一朝一夕之功，亦非一人一己之力，而是一项综合化系统性的工程。其中重在构建一套操之有法、行之有效的适用机制，并辅以法官素养的提升和社会环境的宽容。
（一）微观层面——适用模式及思维方法
经验法则千千万万，案件事实形形色色，如何将两者联系起来？在实证考察的基础上，加以思维拓化，辅以学术修辞，笔者提炼出了三类适用模式，结合各地的“彭宇案”作为例证，〔30 〕下面分述之。
1.指引模式
即法官首先以经验法则为内核——在经验法则的指引下，得出一个事实认定的预设结论（预设事实），然后以证据认定为外壳——通过证据论证的方式得出认定事实（法律事实）（图表13）。在此模式下，经验法则往往是潜移默化、润物无声的，大都存于法官内心，指引法官发现、导向、认定并最终确信法律事实。司法实践中，很多经历资深和经验丰富的法官大致了解一下案情或浏览一下卷宗，就基本可以预判案件事实，在认定事实时就会占据主导，方向明确，不会被当事人牵着鼻子走，迷失在冲突、零碎、反复的论辩中，而最终的审判结论和其预设也往往八九不离十。之所以如此，很大程度上离不开他们在司法实践中有意无意总结而来的经验法则的指引。
以天津“彭宇案”为例，〔31 〕一审法院认为，依证据“无法确认被告（许云鹤）车辆与原告（王秀芝）发生接触，也无法排除被告车辆与原告发生接触”，但即使假设“双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤”，也是被告车辆向其驶去而发生惊慌错乱所致，因此，被告应当承担赔偿责任。显而易见，一审法院在没有明确且充分的证据支持下，之所以敢于得出如此判决结论，表面上依靠的是体认式的想象推理，实际上依靠的则是日常生活中的经验法则——面对疾驶而来的汽车，一个正常人难免产生极大惊慌，惊慌之余摔倒受伤亦属情理之中，更何况原告王秀芝是一位已经67岁的老太太（1942年生）。虽然一审法院的“接触两可说”及“惊吓说”引起了媒体的诸般非议，但其依据经验法则得出的结论——被告车辆与原告倒地受伤之间有因果关系却被二审法院认可。在此经验法则指引下，二审法院行使调查取证权，委托权威鉴定机构作了一个专业、科学、周密、详实、严谨的司法鉴定，〔32 〕最终依据鉴定意见与其他证据认定了被告车辆和原告“接触”的事实。
2.论证模式
即以经验法则作为论据，结合具体案情，不断细化和补强正向适用条件，排除和弱化反向适用条件，增加盖然性，减少或然性，使一般情形下的经验法则（一般经验法则）逐步演变为个案情形下的经验法则（个案经验法则），进而认定法律事实（图表14）。“按照盖然性高低的标准来划分，经验法则可以分为具有极高盖然性的经验法则、具有较高盖然性的经验法则，以及具有一般盖然性的经验法则。” 〔33 〕三种经验法则用语言公式表述，依次分别对应为：“如果……则绝大多数情况下会……” 〔34 〕“如果……则多半会……” 〔35 〕以及“如果……则可能会……” 〔36 〕当然，这只是在一般理论层面上笼统言说。具体而言，经验法则盖然性的高低取决于特定的周边环境条件和特殊的社会背景状况，为减少适用经验法则——特别是具有较高盖然性或一般盖然性的经验法则认定法律事实的风险，就需要不断分析、梳理、对照其适用条件，使其盖然性不断增强直至达到必然性和确定性的程度。
以南京彭宇案为例，〔37 〕该案主审法官在认定事实时多次运用经验法则，但其中一次被绝大多数媒体选择性忽略，〔38 〕即“从现有证据看，被告（彭宇）在庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信”。这里的一般经验法则就是，基于自我防卫的本能，一个人身陷纠纷时会首先选择最佳理由予以开脱。如果没有及时阐述该理由，则该理由多半不可信。下面，我们尝试还原补足适用条件，〔39 〕就会看到一般经验法则向个案经验法则的演变过程：正向适用条件大致可能有，见义勇为无疑是最佳理由，这样责任基础就荡然无存了；被告是正常人，拥有正常的表达能力和理解水平；从争议发生至首次庭审结束，时间足够长，机会足够多，被告完全可以在此期间详细阐述该理由；甚至在交警处理以及法官庭审期间，交警或法官进行了有关释明或提示，等等。反向适用条件大致可能有，被告没有受到他人的威胁、强迫、欺骗等意志受限情形；被告陈述见义勇为的理由时表情不自然，说话底气不足，测谎仪显示说谎的可能性比较大；甚至如果法庭调查的范围再广一点，可能发现被告平时为人的诚信度不高，等等。如此一来，一般经验法则演变为个案经验法则，盖然性达到极高程度，足以让法官产生内心确信，认定被告说谎。
3.中介模式
即经验法则充当证据到事实或事实到事实之间的中介，负责将孤立的两者有机联系起来，展示其中的因果关系或其他关系（图表15）。这里适用的主要是具有极高盖然性的经验法则，除非有明显反证，一般无需详细论证，正如法谚所云：“只要没有反证，推定便有效力”。
以金华“彭宇案”为例，〔40 〕法院之所以认定被告（吴俊东）超车与原告（胡启明、戴聪球）受伤有因果关系，主要依据就是采信了目击证人戴锡和的证言：“吴俊东的三轮车车头超过电动自行车，而车尾还未超过时，就看见电动自行车左右晃动两下后，电动自行车和车上两位老人摔倒在地上。”依据经验法则，三轮摩托车在狭窄道路上鸣笛加速超车，并行的电动自行车和骑行者倒地，其中可能有碰撞、刮擦、惊吓、躲避等多种原因，但不管怎样，超车与倒地两者之间具有极高程度的因果关系——退一万步讲，即使倒地还与电动自行车的质量、骑行者的车技和体质、行使道路的路况等其他因素有关，也只是涉及两者之间因果关系的大小问题而非有无问题——至多由一因一果变为多因一果。因此，经验法则在这里充当了被告加速超车和原告倒地受伤的中介，直接展示了两个事实之间的因果关系。当然，如果有切实的反证——比如，有充足证据显示原告倒地属于“碰瓷”，再如，事发时正好发生地震等不可抗力——那么这一具有极高盖然性的经验法则在本案中可以不予适用。
4.思维方法
值得注意的是，在案件审理过程中，上述三种模式往往交叉混杂，难以截然划分，很少只靠一种模式一贯到底。无论哪种模式，其思维方法既非纯粹的涵摄，〔41 〕也非单纯的直觉，〔42 〕而是综合的“反思平衡”：反思意味着理性与直觉的互相审视、逻辑与经验的相互检验。在反思过程中，任何要素都可能被修补、调适、改变，甚至推翻。反思以平衡为取向，目的是寻求各要素之间的适当关系——相互协调、印证、联通、融贯的平衡状态。反思平衡代表着诸多方法的集合：逻辑（演绎、归纳、类比等）、观察、试验、假设、解释、直觉、感觉、辩证法、修辞学，以及无言之知等实践理性——“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之物形成种种确信时使用的各种方法”。〔43 〕反思平衡适用于事实认定的各个场域：已有证据与法律事实的勾连、案件事实与法律规范的观照、论证结构与自由心证的印证、办案法官与相关人员（当事人、同事、公众）的交流等。基于反思的往复性和平衡的动态性，为达致最大限度的内心确信，这个过程也许错综流转，往返顾盼，几经周折，艰辛无比。“在思维过程中，法官经常会否决和推翻精心寻找的解决方案，重新从头来寻找更为正确和合理的最佳解决方案。” 〔44 〕
（二）中观层面——民主机制及程序控制
经验法则由法官独断适用无疑弊端甚多，而一定意义上众人智慧可以降低适用风险，避免专断恣意，程序规制可以防止适用失控，避免杂乱无章。
1.引入民主机制增强交流
“一人之智，不如众人之愚；一目之察，不如众目之明。”对于经验法则，法官拥有最终的适用决定权，但是需要引入民主机制，借力众人智慧。首先，深化对话式裁判心理，由以权压人走向以理服人。为此，适用经验法则时，法官不仅要阐述具体内容，还要主持质证论证，并积极回应当事人异议。其次，积极鼓励但理性对待外部智慧的介入。包括注重庭审中的质证认证，引入专家证人，委托司法鉴定，跟同事交流，向他人咨询，等等。通过民主机制的引入，使经验法则能够在法官、当事人，以及外部智慧之间接受“目光之往返流转”与“思维之左右顾盼”的审视检验，最终达致“越辩越明”之期效。
2.完善程序控制加强规范
经验法则的适用不能信马由缰，而要置于一定的程序控制之下以防范法官恣意。为此，需要建立一套递进交互式的适用程序：首先，由法官或当事人提供经验法则并阐述具体内容；其次，在法官主持下，当事人进行法庭辩论，对经验法则予以质证认证；最后，由法官就适用情况公开心证。一是动态的心证公开，即在庭审中根据辩论情况随时公开心证，引导当事人攻防转换。二是静态的心证公开，即在裁判文书中详细说明适用理由（图表16）。“当法官将自己的经验法则的运用由内心的一种活动，变为一种文字时，也会对运用的过程加以再次考虑，从而有利于确保经验法则适用的正确”。〔45 〕需要说明的是，这只是一个大致的方向性而非直线式程序，实践中有的经验法则太过简单甚至不需要阐述内容即可适用，有的经验法则太过复杂可能需要往返流转数次方可适用。
3.经验法则的案例化、类型化与体系化
虽然个案中经验法则的适用很大程度上是一种“个人化”的工作，个人色彩浓厚——“一个人认为天经地义的事，另一个人可能认为荒谬绝伦”，〔46 〕而且不少经验法则亦会随着时空条件的变化不断流变——产生、证实、证伪、强化、弱化、发展、消亡，但一定程度的总结梳理仍有用武之地——可以减少法官的发现成本，框定适用的大致方向。为此，各级法院可以利用审判委员会、审判长联席会议等主体以及案例汇编、条线内刊等载体，以发布案例、总结做法、开展研讨等形式推进经验法则的案例化、类型化与体系化。其实，在我国司法实践中，此类平台和载体有很多，表面上一派百花齐放的景象，实际上多少有些杂乱无章，缺乏科学规划，实际效用欠佳。〔47 〕当前亟需做的就是对这些资源进行角色上的分工定位、数量上的统筹精简、格式上的规范整合、效果上的增强提升。当然，在推进此项工作时，万不可走向极端规则主义，滑入绝对化的泥淖，因为“凡事皆有例外”也是一条具有极高盖然性的经验法则。
（三）宏观层面——法官素养及社会环境
如果说前述两节的论述角度分别是微观和中观，此节便从宏观角度，举其要者，概略论述。
毋庸置疑，经验法则的科学适用要求极高的法官素养与之匹配。作为一名法律人，法官活在法律规定之下，以法律为信仰；作为一名普通人，法官身处经验法则之中，以经验为圭臬。认定事实时，法官既要以法律人的“出世”态度对事实予以理性审视，正所谓“法眼看世界，理性待万物”，也需以普通人的“入世”态度对事实予以感性探究，正所谓“近水识鱼性，近山听鸟音”，唯有将法律规定和经验法则结合起来，才能完成从生活事实到法律事实的过渡。为此，法官既要懂法律——掌握法律的专业知识、适用方法和推理技巧，也要懂生活——具备对生活的深刻洞见、精细体察和融汇理解。
同样毋庸置疑，经验法则的积极适用要求宽容的社会环境为保障。粗略回看一下如今仍在网络上可查到的各地的“彭宇案”报道，就会发现以媒体为代表的社会环境离宽容还有相当距离：首先，在材料取舍上不够理性，选择性报道十分明显。比如，就南京彭宇案中法官对见义勇为陈述时机的判断以及金华“彭宇案”中“吴俊东一审判决前一直没有提到自己是做好事”等细节，绝大多数媒体都有意无意选择了无视、忽略或过滤；其次，在事实还原上不够负责，想象性报道十分明显。比如，南京彭宇案中，很多媒体仅仅从判决书中摘出若干只言片语就竖起批判靶子，疏于信息搜集，勇于夸张想象。殊不知，孤立的经验法则一旦跟具体案情信息相联系，原先的或然性可能就变成百分百的必然性。还有，判决书中载明的案件信息可能只占整个案情的十分之一，大量信息——比如，当事人陈述时的语气和神态——除非亲历庭审，否则难以知悉——而这些难以在判决书中精确呈现。再次，在态度秉持上不够温和，倾向性报道十分明显。绝大多数媒体都将各地“彭宇案”贴上标签，加工剪裁，引导甚或诱导公众作出“善良小伙遭遇碰瓷老太”的判断。如此立场在郑州“彭宇案”（宋林诉李凯强交通事故人身损害赔偿案） 〔48 〕中甚至还引发名誉侵权官司，涉案的郑州日报社被判向当事人宋林赔礼道歉、消除影响、支付精神抚慰金。〔49 〕在“吸引眼球”的主导下，许多“媒体自以为在履行守护社会的责任，然而却在发掘看点卖点的兴奋中迷失了自我。” 〔50 〕构建宽容的社会环境，可谓任重道远。
结语：勿做事实认定的“自动售货机”
如今，“自动售货机”式的法官越来越不被提倡。过去，我们的批判多集中于法律适用方面，希望法官不仅理解眼前的法律条文，更要参透背后的法律精神。回顾近年来的司法实践，虽然勿做法律适用的“自动售货机”已渐成共识，但事实认定的“自动售货机”似乎悄然流行开来：一是程序错乱型“自动售货机”——忽悠式认定，即不按规则出牌，随意“调解”事实，在事实认定上搁置争议、模糊处理，甚至颠倒黑白——要求当事人认可无法认定或压根没有的“事实”；二是暗箱处理型“自动售货机”——呆板式认定，即简单罗列一堆杂乱证据，直接得出一个粗糙结论，难以看出证据和结论之间的关联；三是消极怠工型“自动售货机”——冷漠式认定，即在没有穷尽其他事实认定方法的前提下，滥用证明责任，只要一方存在稍有举证不能或证明不力的情形，就不分青红皂白，一概裁判承担不利后果。如此认定流弊甚多，贻害甚广——法官智慧付之阙如，“留给法官的判断余地”消匿无踪，〔51 〕很容易远离甚或背离事实真相。而经验法则的适用无疑为法官智慧提供了绝佳的展示平台和极好的“判断余地”，让事实认定兼具法律的冷静与生活的温度，让法律事实与客观真实的距离尽量缩短。当然，勿做事实认定的“自动售货机”，需要的不仅是法官的智慧，还有法官的勤勉、勇气和梦想。