《办理贪污贿赂刑事案件司法解释》之解读（十）

最高法最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之解读（十）

【《解释》第十六条】受贿故意的认定

国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第一，贪污、受贿财物用于公务支出的，应当如何判断犯罪故意？

国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，犯罪已经既遂，其又将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。适用本规定时需要注意以下两点：一是本条第一款的适用有一个前提，即行为人一开始是出于贪污或受贿的故意而取得相关财物。对贪污或受贿故意的认定，或者是依据本人的供述，或者是从客观行为推断。如果行为人一开始并没有贪污或受贿的故意，比如行为人一开始取得相关财物经过领导安排、批准或者领导集体研究，则因其具有一定程度的公开性，难以认定行为人本人主观上具有贪污或受贿的故意，不能认定行为人个人构成贪污罪或受贿罪。这在单位小金库的管理使用中较为常见，经主要领导安排或经领导集体研究，通过虚假手段套取公款，作为小金库资金，用于单位发放奖金福利、接待等公务事项的，这属于违反财经纪律的行为，不构成贪污罪，也不适用本款的规定。在单位领导研究决定收受他人财物或者收受相关单位回扣的情况下，可能构成单位受贿罪，但不构成个人受贿罪，也不适用本款的规定。实践中对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的，则应根据案件事实并结合赃款赃物的具体去向，实事求是地加以认定，也即用于个人的，构成贪污或受贿；用于公务支出或社会捐赠的，不构成贪污或受贿罪。二是将赃款赃物用于公务支出或者社会捐赠是一种事后情节，与将赃款财物完全用于个人消费的相比，其表明行为人的主观恶性相对较小，从罪责刑相适应的原则出发，量刑时应予酌情考虑。其中对于社会捐赠应当作狭义理解，即仅指用于公益事业的捐赠，如果是捐赠给寺庙、教会等宗教场所或其他非公益机构，实际上是为了个人功德，不能适用本款规定（最高法院刑二庭原庭长裴显鼎在讲座中就持此种观点）。

第二，特定关系人索取、收受他人财物时如何判断国家工作人员的受贿故意？

司法解释不能突破刑法条文，否则就是对罪刑法定原则的违背。对司法解释的理解同样应当以罪刑法定原则为标准。对于特定关系人索取、收受他人财物的，由于特定关系人同样符合利用影响力受贿罪的主体要件，在定罪上有以下三种可能性：一是特定关系人单独构成利用影响力受贿罪，国家工作人员不构成犯罪；二是国家工作人员单独构成受贿罪，特定关系人不构成犯罪；三是国家工作人员和特定关系人构成共同受贿犯罪。以下两种情况是不可能的：一是特定关系人和国家工作人员分别构成利用影响力受贿罪和受贿罪。二者是相悖的，因为这里面只有特定关系人索取、收受财物的一行为，特定关系人构成利用影响力受贿罪是以国家工作人员不构成受贿罪为前提，而且对于一行为，在没有共同故意的情况下，不可能分别认定两个人构成故意犯罪，否则就违背了罪责自负的原理；二是特定关系人和国家工作人员构成利用影响力受贿罪的共同犯罪。特定关系人构成犯罪的前提正是国家工作人员的不知情，不知情即无共同故意，不可能构成共同犯罪。基于以上定罪原理，根据国家工作人员知道其特定关系人索要、收受他人财物的时间，可做进一步分析。

1.国家工作人员在为他人提供帮助谋取利益之前，已经知道特定关系人索要或收受了他人财物。这种情况，或者是本人拒绝了请托但对特定关系人索要或收受财物的情况予以默认，或者是特定关系人直接将请托事项予以转告，实际上是国家工作人员接受了对方的请托或接受了特定关系人的转请托，二者之间形成共同受贿故意，共同构成受贿罪是没有疑问的。

2.国家工作人员在为他人提供帮助谋取利益之后，才知道特定关系人索要或收受他人财物。可进一步分为以下四种情况：

（1）如果特定关系人于事前已经接受请托并索要或收受了他人财物，并利用国家工作人员的职务或影响力为请托人谋取利益，国家工作人员仅于事后得知的，因特定关系人已经构成了利用影响力受贿罪，仅因为国家工作人员事后知情不退还或不上交而再予追究，就违背了前面所说的定罪原理；

（2）如果特定关系人事先并没有接受请托，仅是于事后在不知情的情况下收受了财物，因其主观上没有共同故意，不构成犯罪，国家工作人员单独构成受贿罪；

（3）如果特定关系人事后得知国家工作人员为他人谋取了利益而主动索要财物，国家工作人员知道而不退还或上交的，二人构成共同受贿的故意；

（4）如果特定关系人事后向对方索要财物，而国家工作人员并不知情，则因其不具有受贿的故意不构成犯罪，但特定关系人可能构成敲诈勒索罪。

补充两点：

1.本条规定的“知道后未退还或者上交”强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别，慎重适用本款规定。

2.特定关系人与国家工作人员构成共同犯罪时，根据其在共同犯罪中的作用不同，可分别构成从犯或主犯。特定关系人与国家工作人员虽有通谋，但对谋利事项并不知情或参与，仅根据国家工作人员安排负责收受并保管财物，属于帮助犯，应为情节较轻的从犯；特定关系人与国家工作人员通谋后，向国家工作人员介绍请托人，为行贿受贿牵线搭桥，并根据国家工作人员的安排收受并保管财物的，属于受贿罪的实行犯，但作用较小，可以构成从犯；特定关系人与国家工作人员通谋后，直接接受他人请托事项和财物，并向国家工作人员转达，国家工作人员知道特定关系人收受了他人财物，仍根据其要求为请托人谋取利益的，二人构成共犯，特定关系人在共同犯罪中起主要作用，应为主犯，因其没有国家工作人员的身份，在共同犯罪中地位和作用一般意义上小于国家工作人员；如果特定关系人对国家工作人员有教唆和胁迫成份，则也可能构成与国家工作人员作用相当的主犯。后者比如以暴露、揭发双方关系相要挟的情形。