肖琳：论生产、销售伪劣产品罪实务中的认定 ┃君安原创：刑案释疑（一）
作者
肖琳
浙江君安世纪律师事务所高级合伙人
毕业于浙江大学
业务专长：刑事诉讼、公司治理及诉讼
本文共7000多字，推荐阅读时间12分钟
摘要
生产、销售伪劣产品的行为本身是违反我国产品质量相关的行政法的，因此，法官在定罪时通常以行为违反行政法规、标准法为依据，认定伪劣产品的标准则以鉴定意见与专家意见为准。在司法实践中，上述的入罪方式并不存在大的问题，但是却容易造成法官将行政法与刑法混淆，过于依赖专家、鉴定意见，而使生产、销售伪劣产品罪机械式的入罪，而造成冤假错案。
随着互联网科技的发展、电子商务平台的崛起，商品生产、销售的各个环节都发生着巨变。这个巨变为消费者带来了大量价廉物美的商品，也带来了更多的社会风险。假冒伪劣产品随着互联网平台发展比以往更容易混入人们生活，虽然并不是所有的伪劣产品都会对人身、财产产生危害，但是却破坏了社会市场经济的平衡。为了打击伪劣产品流入市场，公检法部门都做出了很大的努力，然而在司法实践中，对生产、销售伪劣产品罪的入罪方面仍然存在许多的问题。笔者就以最近办理的一个案例为切入点，来研究公检法部门在处理生产、销售伪劣产品罪时出现的一些问题及如何避免。
一、案例简介
H某原是民办学校的教师，对葡萄酒的酿造有浓厚的兴趣，经过深入研究，其调配葡萄酒的技术在当地已小有名气。H某所成立的N公司生产的白兰地在购买方中的口碑甚好，被认为无论在口感、色泽上均比同价位的白兰地好。2016年11月，L区市场监督管理局接到举报后，就对其公司进行检查，并在未经任何鉴定的情况下出具《市场监督管理局文件》的伪劣产品确认书，而事实上H某生产、销售的白兰地都经过当地机关质量检测合格。此后，公安机关以出具的鉴定书确定H某生产的酒液是伪劣产品，但是该鉴定书上没有列明相关鉴定人员的名字、鉴定过程，并且没有犯罪嫌疑人H某的签名。基于公安机关的主观认定，H某生产的酒液未经过橡木桶酿造，全国酿酒标准化技术委员会给出的公安机关回复函中表示“涉案产品所用基酒并未经橡木桶陈酿，不符合GB/T11856-2008关于调配白兰地的定义，因此不能在标签中标注白兰地的相应等级。”凭上述三项证据，L区公安分局向L区检察院移送起诉。然而，H某所采用的白兰地基酒的葡萄酒并非自己生产而是通过正规途径采购，其中包括了向法国进口的基酒，在公安机关扣押的证据中就包括这些酒液。L区检察院基于上述证据提起公诉，在H某辩护律师指出这些证据根本不能作为起诉H某生产、销售伪劣产品的证据后，L区检察院变更起诉，并在2017年召集专家组人员讨论。专家组认为H某在白兰地中添加了“天然橡木桶香精”“天然干邑香精”不符合我国《食品添加剂使用标准》，属于不符合食品安全标准的食品，存在危害人体健康的隐患。然而，经辩护律师的调查，相关专家都不具有红酒以及添加剂方面的专业水平，且该专家报告没有任何检验报告。
本案移送L区法院后经过两次庭审，H某要求重新对扣押的产品进行鉴定，并且要求专家组人员当庭进行质证，但是均遭到法官的拒绝，且检察机关当庭撤走专家报告、鉴定意见、伪劣产品确认书等证据。一审法官最后仅以全国酿酒标准化技术委员会出具的关于《白兰地》国家标准相关问题的回复函及检察院撤走的专家组意见作为证据，以H某生产的白兰地未经过橡木桶酿造，且采用的基酒并非法国进口却在标签上使用法国原产地的字样为由，认定H某构成生产销售伪劣产品罪，并提出因H某生产的白兰地通过了检测机构检测合格故予从轻处罚，最后判处H某有期徒刑八年。
对于此案，笔者首先对法院认定H某生产的经过质量检验的白兰地为“伪劣产品”抱有两大疑问：第一，未经橡木桶酿造添加天然酒用橡木香精的白兰地和经过橡木桶酿造的白兰地在经过质量检测后无论是成分还是各项指标都是一样的情况下，仅因制作方法不符合国家推荐标准中的规定，就认定是“伪劣产品”是否符合刑法及司法解释中的规定？第二，伪造原产地的行为是否应由刑法来调整？
其次，本案中公检法机关对涉案的白兰地并没有经过专业的司法鉴定，相反在扣押的证据中有大量H某将生产的酒液送至质量计量监督检测所的检验报告，证明H某生产的白兰地完全符合相关酒液的质量标准，在这样的情形下，一审法院采纳专家组意见和酿酒委员会出具的回复函来认定H某生产的酒液不符合国家质量标准是否合理？
最后，H某在获取质量计量监督检测所的检验报告后进行销售白兰地的行为，在主观上是否存在对本罪的违法性认识的可能性？
二、“伪劣产品”的界定
（一）生产、销售“伪劣”产品的定义
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。本罪在客观方面以四种行为为表现形式，其行为均违反了产品质量管理法规，但由于在法条中没有规定“违反国家产品质量管理法规”的内容，因此本条实际是属于自然犯。
根据张明楷教授对自然犯的定义，即是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，而法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，通常也被形容为“行政犯”。因此，在认定行为是否达到刑法中生产、销售“伪劣”产品时，不能仅看行为是否违反了行政法、行政制定法的规定，本条罪名还需要达到具有“明显”违反伦理道德，有显著的社会危害性。这就可以排除一些产品因轻微瑕疵而被列为“伪劣产品”，比如深色衣物在初次洗涤时会褪色，但不会因为在标签中未注明有褪色可能就被列为“伪劣产品”。
根据两高对上述四种行为的司法解释，这四种行为需要达到使产品质量不符合国家法律、法规或产品明示质量标准规定的质量要求、降低、失去应有使用性能、或者不具备产品应具备性能的程度，比如挂羊头卖狗肉、芝麻中掺入砂子等。
（二）H某生产的白兰地是否构成“伪劣”产品
一审法院认定H某生产的白兰地为伪劣产品的依据：一是以国产基酒冒充法国进口基酒；二是H某生产的白兰地未经橡木桶酿造、不符合白兰地国家推荐标准，而通过添加食用天然香精来达到具有白兰地口感、香味的目的，且采用的食用天然香精未被列入国家相关标准之中，即认定H某具有“以假充真”、生产不合格产品的行为。
“以假充真”在司法解释中是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能产品的行为。本案中，H某是以国产基酒冒充法国基酒的行为，即伪造产品。而伪造产品产地的行为在我国的 《产品质量法》第53条明确规定了处罚条款，即“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”因此，H某的伪造产地的行为并不受刑法调整而是应受到行政法的调整。
一审法院还认为H某生产的白兰地未经橡木桶陈酿、违反了白兰地国家标准GB/T11856-2008属于生产销售伪劣产品。但是我国国家标准代号分为GB与GB/T两种，其中GB是保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律及行政法规规定强制执行的国家标准，而GB/T是指生产、检验、使用等方面，通过经济手段或市场调节而自愿采用的国家标准。虽然H某在标签或包装上标注了 GB/T11856-2008，但是并没有使用该推荐标准的方式来酿造白兰地是属于违反了我国《产品质量法》第38条的行为，并不是触犯了生产销售伪劣产品罪，其应受到我国《产品质量法》第53条规定的处罚。
此外，本案中的天然干邑香精和天然橡木香精并不是受到《食品添加剂使用标准》来规制的，而是由我国食用香料香精标准法规规制。该标准采用的是“肯定表”形式，即至2004年已列入GB2760的食用香料共有1293种，只有列入此表的食用香料才允许使用，而对于尚未列入者，企业应进行申报，后经过SAC/TC11/SCI年会审查（目前已经更新至2014版）。而事实是，案涉的天然香精是被允许使用的，市场上公开贩卖的香精，并非不符合我国标准的食用香精。
同时，根据司法解释的规定，当难以确定被告人 的行为是否构成本罪所指向的行为时，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案中，H某本人提供的多份Z市质量计量监督检测所的检验报告，各项指标均为合格，并获得了法官的认可，但是却成为了从轻处罚的证据，而不是出罪的证据令人匪夷所思，至少笔者在看过所有证据、笔录、材料和经过与H某本人交流之后，认为其应受到的是行政处罚而不是刑事处罚。
（三）在界定生产销售“伪劣产品”时应注意的问题
从H某案可以看出，生产、销售伪劣产品罪的入罪，在司法实践中存在不少值得注意的问题。
首先，部分法官在审理案件时，把生产、销售伪劣产品罪作为法定犯来处理，即单纯认为本案的客观方面是生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规的行为，而未考虑到本罪实际是自然犯，需要达到显著的社会危害性标准才会受到刑罚的处罚。
其次，销售金额往往是区分掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品行为是受行政处罚还是刑事处罚的标准，这使得公检法机关在收到疑似生产销售伪劣产品的商家的举报后，当涉案金额巨大时，不考虑行为的性质就理所当然认为该行为触犯了刑法，未考虑到我国《产品质量法》中只规定了极少数的行为在情节严重时才转化为刑事犯罪。
除此之外，破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了大量的法定犯，本罪虽然在客观方面表现的行为也是违反了我国《产品质量法》但是不同于生产销售假药罪或生产销售有毒有害食品罪，后两者是真正的法定犯，法定犯的成立一般以违反行政法为前提。法定犯的认定应参考行政法制定的标准，但是由于行政法与刑法在价值定位上的不同，行政法规或制定法与刑法所规范的目的也是不同的，行政法侧重效率，注重管理职能，而刑法侧重公正，注重权益的保障。
因此，在对责任进行认定时，即使是法定犯也应对上述的两种责任进行区分，不能单纯地以某行为违反了某个行政制定法或标准就认定其构成了刑事犯罪，混淆行政法和刑事法之间的关系。正如轰动一时的“毒豆芽”案，由于食品安全标准修订后致使6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种食品添加剂被行政机关公告禁止使用，而致使数千名菜农因不清楚该公告而被以生产、销售有毒、有害食品罪被追究刑事责任。但是在各方的关注下，最高人民法院在2014年开始进行调研，并收集社会各界专家、专业意见，国内食品科学专家在对豆芽生长机理进行分析后，得出这两种物质并不会造成食品安全问题的结论。而最后将该两种物质列为禁止使用食品添加剂的部门也出来表明，禁止使用该食品添加剂并非因为其具有有毒、有害性，而是觉得菜农在种植豆芽菜时没有必要添加这两种食品添加剂，为了便于管理所以进行禁止使用。最终，2015年辽宁省葫芦岛市连山区人民法院做出了全国首例毒豆芽案的无罪判决，为涉毒豆芽案的菜农进行了平反。由此可见，行政制定法或者标准与刑法在立法目的、调整的社会关系的方式上都有很大的区别。对此，法官在审理案件时，不应把行政制定法或标准作为定案的绝对标准，应保持刑法的独立性，违反行政法不必然等于是刑法中法定犯。而生产销售伪劣产品罪的犯罪类型并非法定犯，故更不能以单纯的违反行政法规、国家标准、行业标准等就认定构成本罪。
三、主观责任认定
生产、销售伪劣产品罪在主观方面表现为故意是毋容置疑的，虽然生产、销售伪劣产品罪不是法定犯，但是违反相关行政法规的某些条款、国家强制性标准依然是触犯本条罪名的前提，这些法规、强制性标准依然具有参照性。那么在故意犯罪时，是否需要对这些相关的法规、国家强制性标准有违法性认识呢？
成立犯罪在主观上是否需要具备违法性认识，这在理论界一直具有争议，国内学界的通说是“违法性认识不要说”，即否认违法性认识对于认定犯罪的必要性，这主要是由于担忧犯罪人以法律错误为借口逃避追究而采用知法的推定。我国刑法采用的是绝对的违法性不要说，即故意不包括是违法性的认识。但是随着刑法中的法定犯的增加，如果一味强调故意的成立不需要考虑违法性认识，完全忽略在实施行为前主体是否有违法性认识的可能性这显然不合理。正如周光权教授认为违法性认识不是故意的要素但是要成立犯罪，必须要求行为人具有违法性认识的可能性。因为随着社会的发展，各种制定法、规范、标准会越来越多，而很多的规范、标准都极具专业性，很难要求所有人在任何情况下都要清楚了解。正如某养殖户在不清楚某饲料是否可以用于喂猪，于是写信向有关部门询问，在收到“可以使用”的答复后，养殖户就采用了该饲料，但是在用了一年后却被举报使用了具有毒害性的饲料，被以生产、销售有毒有害食品罪起诉。但是对于该养殖户来说其根本不可能具有违法性认识，因为其在不知晓该饲料相关知识的情况下，通过询问相关部门得到“可以使用”的答复后才开始使用。从权威官方部门获得许可后，当事人理所当然就应当采信官方的答复，因此，根本不可能去考虑采用官方许可使用该饲料也会有违法的可能性。
此外，这些行政制定法、国家强制性标准随着社会的发展不断变化，而各国的政策不同，不同国家的同一行业标准都会有一些微妙的不同。随着各国对海外贸易的大力推进，越来越多的国际标准被引入到国内，而部分的国内标准却远远滞后于国际标准。主要表现在一些国际标准中更新了某些产品生产的新的方法、新的配方、新的原料、添加剂，而国内一些标准过于陈旧已经远远落后于时代。一些法官在审理案件时，却以这些标准为依据认定被告人生产的产品流程或者添加的配方不符合国家强制标准而构成了生产、销售伪劣产品罪。“毒豆芽”案件，无根水中的两种添加剂被行政部门公告禁止使用，但此之前这两种添加剂已经在国内外被使用了近30年，没有发现任何毒害性，菜农在公告发布之前也一直使用，公告发布之后，大量的菜农都被判了刑，而大多数的菜农都不熟悉法律，他们的农作都是依靠自己长年累月的种植经验，因此，笔者认为“毒豆芽”案中，菜农根本不具有违法性认识的可能性。
而在H某案中，白兰地的生产标准在不同的国家有不同的标准，我国采用的是推荐性国家标准，即选择采用该标准的则要求调配用的白兰地基酒是经过橡木桶陈酿的。在本案中，H某采用的基酒通过两种途径获取，一是直接通过贸易公司进口的法国葡萄酒，二是向国内葡萄酒生产厂商直接购买葡萄酒。经过公安机关扣押供货商的酒液的现场发现，供货商所出售的葡萄酒均是用不锈钢桶存放而非橡木桶存放，并且根据在H某工厂搜查到的“天然橡木香精”推断出H某明知国内供货商提供的基酒不是橡木桶陈酿的，所以其才会在白兰地调配的过程中添加“天然橡木香精”以冒充其生产的白兰地是经过橡木桶酿造的，以此认定H某构成了生产、销售伪劣产品罪的主观上的故意。然而，事实上H某在生产白兰地的过程中是以通过质量检测为目的，并非以生产不符合质量标准为目的。
因为其主动多次将自己生产的白兰地送去相关部门检测，并且在通过质量检测后才去销售。既然法律授予了相关部门质量检测的权力，那么检测结果必须要具有公信力，H某就不会对生产、销售经过合格检测的酒液会触犯刑法有任何认识的可能性。此外，既然国家推荐的标准并不是强制性标准，那么就存在与该标准不同的生产白兰地的方法，比如以天然萃取橡木精华制成的天然橡木香精来代替需要经过几年橡木桶陈酿的白兰地。实践中，以天然食用香精来替代一些食品原料是降低食品成本提高生产效率的方法，而这些香精实际也是通过一定工艺手段从食品原材料中提取出来，并非来路不明的有害物质。因此，若法官以被告人明知所采用的工艺流程与国家推荐标准不符合，虽然生产出的产品依然能够通过质量检测，仍然认定被告人故意生产、销售伪劣产品罪，显然是一种“蛮不讲理”。正如用柴火煮出的饭是柴火饭，但现代的电饭煲也有柴火饭的选项按钮，按下这个按钮煮出的饭就具有柴火煮出来的香味和口感，但是其用的是电，难道就属于具有以“电冒充柴火”煮饭的故意了吗？
综上，笔者认为虽然我国在认定犯罪故意时未把违法性认识作为要素，但是针对一些个案仍旧应当考虑被告人是否存在违法性认识的可能性。
四、审判人员在采纳鉴定意见、专家意见时应保持公正性、独立性
随着科技进步，各领域越来越专业化，审判人员所掌握的知识无法涵盖日益变化具有专业性质的刑事犯罪 。因此，如今的刑事审判工作越来越离不开专家的参与，鉴定意见、专家辅助人意见、专家法律意见等已经成为刑事审判中重要的一部分。
2012年《刑事诉讼法》对此进行了三个方面的重要修订：
一、将原来的鉴定结论改称为了鉴定意见；
二、规定了鉴定人出庭质证的制度；
三、规定了控辩双方均可以委托专家出庭就鉴定意见提出意见
鉴定意见是由具备专业知识和资格的人员利用专业设备、科学技术，并结合知识和经验对刑事案件中涉及的各类证据、问题进行试验、鉴定、分析、判断最后出具的专业意见，从而弥补审判人员在刑事审判过程中对某一领域的专业知识的缺失。但是鉴定意见并非绝对正确，因此新刑诉法又规定了鉴定人员质证制度以及控辩双方可以请专家来对鉴定意见进行辩证，而审判人员则需要独立通过庭审对鉴定意见的证明力以及形式合法性进行审查。2017年2月16日，公安部发布了《公安机关鉴定规则》，进一步明确了鉴定的程序、鉴定意见书的内容与形式、重新鉴定的规定，也给法官在对鉴定意见书进行实质审查提供了明确的法律依据。
然而，在司法实践中，部分审判人员依然未对鉴定意见或专家意见书做实质性审查，并且庭审中很少会请鉴定人员或专家出庭质证，而直接采纳鉴定意见或专家意见，从而造成许多冤假错案。正如H某涉嫌的生产、销售伪劣产品罪中，在认定白兰地酒液是否伪劣需要具备一定专业知识的人通过专业鉴定才能知晓的情况下，公安机关用以立案依据的鉴定意见书却未显示鉴定机构的名称、鉴定人员的名字、鉴定方式、过程、鉴定分析数据，甚至缺少被告人H某的签字。而法院用以定罪的依据之一专家意见书，并没有任何专家得出结论的经过、酒液成分分析报告等材料，且专家组成员没有一个是酒类或者食品添加剂的专家，就简单认定“天然橡木香精”、“NP”（天然干邑香精）未被列入我国《食品添加剂使用标准》，故H某生产的酒液属于不符合产品质量标准的产品。
除此之外，审判人员还拒绝了H某让专家证人出庭质证的要求，而是当庭撤销了该证据，但是在判决书中依然引用该专家组意见作为定案依据之一，反而把H某提交产品质量检验机构进行检测报告做为从轻处罚的依据，这显然是错误的。这也可以体现出在刑事审判过程中，法庭审理的形式化、专家意见的偏向性及部分审判人员未断先判的先入为主的现象。
五、结语
产品质量管理秩序既是社会主义市场经济领域的重要秩序，也直接影响着人们的生活质量、生命财产安全。尤其是互联网带来的电子商务平台的蓬勃发展，网络的信息不对称性的特点，为销售假冒伪劣产品提供了更好的环境，这也使得公检法机关为了打击生产、销售伪劣产品的不法分子费劲了心思。但是同样也暴露出生产、销售伪劣产品罪在入罪的过程中，部分法官过分依赖控方提供的证据、意见，而不经过形式、实质审查的未审先断、庭审形式化的怪象，以及在适用法律过程中混淆行政法与刑法的界限而造成冤假错案的现象。H某的案件正好是一个法官审理生产、销售伪劣产品罪的反面案例，无论是在行为的认定上、程序上以及最后的结论都存在着错误，希望本文能起到警示作用。
责任编辑：王江宁
技术编辑：李雨婕