债务加入、债务转移、债务保证之间的区别

审判实践中第三人承诺“代替”债务人履行债务，至少具有三重含义，即债务加入、债务转移或者债务保证。何种含义为当事人之间的真实意思表示，须严格区分各法律概念之间的不同，并结合债权人表态、当事人事后实际履行债务的情况等因素，并以保护债权人利益为原则，进行综合判断。

一、债务加入、债务转移的概念。

1.债务加入的概念及法律规定

债务加入又称并存的债务承担。《合同法》对债务加入的规则并无规定，《民法典》首次对债务加入作出了规定。《民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

债务加入的构成要件包括：(1)原债权债务关系有效存在；(2)第三人作为新债务人加入以承担债务；(3)原债务人债务并不免除；(4)新加入之债务人与原债务人为不相依存之独立债务人。

债务加入的法律效果是：（1）对债权人的效力，债务加入使债权人的债权进一步得到保障，债权人可以向原债务人主张权利，也可以向第三人主张清偿，但仅享有一个债权，而不是两个债权。（2）对原债务人的效力，第三人承诺履行仅为第三人加入原债务，原债务人并不脱离原债权债务关系，仍对债权人负履行合同的义务，依然享有对债权人的合理抗辩权。（3）对第三人的效力，是第三人成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务，可以行使原债务人对债权人的抗辩。（4）对第三人与原债务人关系的影响，是第三人和债务人向债权人并列承担清偿责任，责任性质是连带责任，即第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

2.债务转移的概念及法律规定

债务转移是指债务人经债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。《民法典》第五百五十一条规定：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

债务转移一般应具备以下要件：(1)债务人与第三人订立债务承担协议；(2)须有有效的债务存在；(3)所移转的债务须具有可移转性；(4)须有以债务承担为内容的协议；(5)须经债权人同意。

债务转移的法律效果是：（1）第三人取得债务人的法律地位。债务转移有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。（2）抗辩权随之移转。根据《民法典》第五百八十三条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）从债务一并随之移转。依《民法典》第五百八十四条的规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。例如附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。

二、债务转移与债务加入的区别和认定。

债务转移与债务加入都是在债的同一性基础上产生的，其共同之处在于均将债务移转给原债务关系之外的第三人承担，两者同属于债务承担的范畴；在成立形式上，二者均可通过由债权人、债务人与第三人订立三方协议，或债权人、债务人分别与第三人订立双方协议等形式来实现债务的转移。两者存在以下区别：

1．生效要件上的不同。债务转移因第三人完全取代债务人而承担其全部债务，债务人脱离原债之关系，从而可能影响债权的实现，因此需要经过债权人同意始生效力；债务加入于债权人并无不利，故通常无需债权人同意，但在第三人与债务人订立合同场合，应通知债权人，以便于其对第三人行使债权。

2．债务承担的范围不同。债务转移范围一般与原债务及其从债务相同，以保证债权人利益的实现；而债务加入既可以是原债务的全部移转，也可以是债务的部分移转。

3．法律后果上的不同。在债务转移中，由于第三人完全取代了债务人的地位，承担债务的全部偿还责任，债务人已脱离原债之关系，不再向债权人承担任何义务；而在债务承担中，债务人需要和第三人共同对债权人承担连带责任。

4．对担保的影响不同。债务加入成立时，原债务的担保在原债务人与债权人之间仍有效；如果成立债务转移，未经担保人的同意，担保人原则上不再承担责任。

因此，债务转移和债务加入最明显的区别就在于责任承担效果，即原债务人是否脱离债务关系，这对于债权人和债务人的利益都至关重要。两者在司法实践中的区分，主要看当事人的意思表示，债务承担协议有明确约定的按约定，无明确约定的，兼顾当时的实际情况以及合同目的来推定各方真实的意思表示。第三人向债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出债务关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。在民间借贷纠纷中亦应如此，如果债务承担合同的当事人未明示免除原借款人的还款义务，或对是否免除原借款人的责任未约定及约定不明的，从保护债权人债权的立法角度出发，对免除原债务人债务应持审慎的态度，应推定为借款人与第三人连带负责，成立债务加入。

三、债务加入与债务保证的区别和认定。

债务加入和保证在实质上均是第三人为债权人实现债权提供保障，同属人的担保范畴。实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，容易导致难以区分是债务加入还是保证。二者存在以下区别：

（1）债的性质不同。保证关系中，保证债务是主债务的从债务，体现了相对独立性和从属性。债务加入中第三人所承担的债务与原债务人的债务具有同一性，二者并不是主从债务的关系，第三人加入原债之关系后，成为一个新的主债务人。

（2）期间不同。保证责任之承担必须在主债务履行期届满后才能发生，且保证期间系除斥期间；而债务加入的期限不必等待原债务人的履行期届满，可以协议提前亦可以延后，如果第三人在期限届满后未履行债务，则受诉讼时效的约束。

（3）意思表示不同。保证要求当事人有明确的意思表示，不得推定；而债务加入并不必然要求当事人有明确的意思表示，可以根据当时的具体情形加以确定，如债务承担人对债务加入有自己的利益，就可以推定为债务加入。

对于如何认定债务加入与债务保证，最高人民法院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中91.〔增信文件的性质中〕的理解与适用中阐述了相关观点，即：

首先，必须坚持文义优先原则。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。

其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。这种区分可以从两个方面加以把握：一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责。因此，在个案中判断第三人的行为究系债务加入抑或保证，最重要的是探究第三人的真实意思，以确定其意欲承担的是独立的还是从属的债务。

综上所述，区分债务加入、债务转移或者债务保证，应以当事人明确的意思表示为主要判断标准。通常，较为明确的表示共同承担债务的应认定为债务加入；有明确保证意思表示的应认定为债务保证；存在模糊的表述难以明确当事人意思表示的，以合同目的和保护债权人利益角度出发进行解释和判断。在具体意思表示形式上，如果第三人出具的是还款保证书，应认定为保证担保关系；如果第三人与债权人、债务人签署三方协议书，或者第三人与债务人签署协议书且协议书中有债务转让的意思表示，而债权人也表示同意，应认定为债务转移；如果第三人出具的仅是由第三人单方代替债务人履行债务的意思表示，而没有债务转让的表述，也没有担保的意思表示，则应认定为债务加入。