期待为依法治理二选一 提供理论突破

当前，理论创新严重滞后，已影响到处理二选一问题的依法行政条件。

依法律处理二选一，同其他方式相比，难度明显更大。这是因为，当前，《反垄断法》的法理基础，以及作为法理先提的经济学基础，都需要随实践进行创新。要想为解决实际问题提供可经历史考验的保障，需要理论有实质性突破。

《反垄断法》被认为属于竞争法的范围，针对的行为是商品交换；所要维护的竞争秩序，属于市场规则的范围。然而，二选一行为是个复合现象。用《反垄断法》规范二选一行为，遇到两个超过边界的问题，第一，二选一，除了商品交换，还存在要素交换（如流量、关系链、品牌等）；第二，二选一除了涉及市场规则，还涉及产权规则。在法律体系健全完善之前，《反垄断法》单从规制二选一行为这个用项上看，其理论基础，需要进行以下拓展，才能对准焦距。或者说，现有理论有以下不足，需要创新突破。

第一，市场范围要扩大。如果从扩展市场定义角度看，作为市场行为的交换，要拓展为交易。新制度经济学的一支（合约经济学）将市场行为与企业行为，统称交易。将后者作为合约交易或产权交易。为此，需要将交易的产权规则，补充进竞争法。

用于二选一，需要明确平台企业与应用企业构成的共同体，有市场与企业两方面特征，市场特征表现为双边市场，适用于商品交换；企业特征是企业与企业间合约交易关系。合约交易在此案中的实际内容是，平台一次性固定资产投资虚拟店铺这种数字化生产资料，应用企业通过有偿共享，多次复用这种数字化生产资料。交易的对象是生产资料的使用权，结算方式是按使用效果适当收费。具体到二选一中，是入驻服务费。二选一争的是，应用企业跑到别的平台，少交了这笔费用。应该不应该，可以不可以。

这里，平台理论遇到第一个实质性突破点。传统平台理论只有两边市场理论，涉及的交易只是商品交换，收取费用只是交易佣金；现在要拓展为，除了商品交换，交易佣金外，增加产权产换，生产资料使用费。现有《反垄断法》完全没有聚焦到产权交易，生产资料使用费这个涉及产权保护的焦点上来。

第二，要扩展组织边界。进一步要求理论创新突破的问题来了，什么叫生产资料使用费？这是作为《反垄断法》经济学基础的芝加哥学派的理论盲区，也是现代产权制度、现代企业制度（专用性资产的产权交易制度）的盲区。涉及生产资料使用权的产权保护问题。

这就涉及《反垄断法》的最大盲区，也是芝加哥学派的思维极限了。这就是，互联网平台企业与应用企业到底算什么组织结构与产业组织结构。芝加哥学派的相关市场概念，是把拥有权（ownership）作为反垄断中判断效率的边界（同一个老板在同一个产权结构中）；而互联网实际存在的，是把使用权作为效率边界（不同老板在同一个产权结构中）。而发改委文件要求的，恰恰是按使用（效果）收费，而非按拥有收费。二选一之争的标的是通用性资产的收益权（沉淀成本回报），而非仅仅是商品交换的平等权利。这一下就看出标的错位了。这是相关市场作用在此案中难以厘清的症结所在。

怎么解决，让我们拭目以待，看理论如何创新与突破，能够达到解决实际问题的程度。否则，这次把葫芦按下去，下次又会浮起瓢。