原文载《外国刑法纲要》，张明楷著，法律出版社，2020年1月第三版，P270-276。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
实行行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作，和利用动物、工具一样，将他人作为工具实行犯罪，也是可能的。这种将他人作为工具来利用、从而实现犯罪的情况就是间接正犯。【间接正犯是实行行为的一种样态，不可单纯理解为行为人。】如果着眼于间接正犯的构成要件符合性，就会在构成要件中讨论间接正犯；如果着眼于共犯关系，就会在共同犯罪中讨论间接正犯。【德国学者一般在共同犯罪中讨论间接正犯。】间接正犯在立法例上始于德国1913年刑法草案第33条。现在，有的国家的刑法明文规定了间接正犯，例如，德国刑法第25条第1款规定：“自己或者通过他人实施犯罪行为的，作为正犯处罚。”多数国家的刑法虽然没有规定间接正犯，但在刑法理论上仍然承认这一概念。关于间接正犯概念的产生原因，理论上有不同的解释。一种解释是，基于限制的正犯概念和共犯的极端从属性的观点，只有直接正犯者的行为具备构成要件符合性违法性与有责性，教唆犯、帮助犯才成立共犯；但将无责能力的他人作为工具实现犯罪时，既不符合直接正犯的条件，又不符合教唆犯、帮助犯的条件；为了避免处罚上的空隙，作为一种二次性的、补充的方案，将这种情况作为间接正犯处罚。另一种解释是，应当从规范的观点，肯定间接正犯与直接正犯具有相同的性质实际上，在今天的德国与日本，并不是都采取限制的正犯概念与共犯极端从属性的观点，但都使用间接正犯概念。【所要指出的是，也有人否定间接正犯的概念。例如，H. . Bruns佐伯千等人认为，如果承认扩张的正犯概念，间接正犯的问题就可以在共同犯罪中解决。牧野英一等人则站在共犯独立性说的立场上，认为利用他人的场合都包含在共犯之中，完全不需要有间接正犯的念。但这种观点没有被多数人接受。】这是因为，在利用者将被利用者作为工具实行犯罪的场合，利用者在背后对直接行为者进行了支配、操纵，与直接正犯支配、操纵行为事态没有区别。关于间接正犯的实行行为性，以前的德国是用“工具理论”来说明的。即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为，那么也应肯定利用他人的行为具有实行行为性（M.E. Mayer等）。但是，被利用者是有意识的人，毕竟与工具不同。“优越性理论”认为，由于利用者对被利用者具有优越性，所以利用者是正犯（Hegler）。可是，这种理论也不利于合理确定间接正犯的范围。在日本，有一种观点从构成要件的立场理解间接正犯的实行行为性即根据规范主义的观点，只有当利用者存在与直接正犯没有实质差异的实行行为性时才成立间接正犯。具体基准是，利用者的利用行为，具有通过客观上介入被利用者的身体活动，引起一定的法益侵害、威胁的必然的、现实的、因果的危险性。简言之，利用者的利用行为具有引起一定法益侵害的现实的危险性时，就具有与直接正犯相同的实行行为性（大塚仁）。不过，这种基准不一定明确。规范障碍说认为，在被利用者具有规范的障碍时，利用者的利用行为具有实行行为性；在被利用者可能产生规范障碍时，利用者的利用行为只能认定为教犯（西原春夫）但是，这种观点导致间接正犯的范围窄小。现在，在德国占通说地位的是犯罪事实支配说。这一学说也得到日本等国学者的支持。根据 Roxin的观点，对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。犯罪事实支配分为三个类型：一，行为支配，即行为人通过自己直接实施犯罪行为从而支配犯罪事实，并使自己的行为成为犯罪事实中心。这就是直接正犯。其二，意思支配，即行为人不必出现在犯罪现场，也不必共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。这就是间接正犯。其三，功能性支配，即行为人与其他人一起共同负担犯罪完成的重要功能，从而支配构成要件的实现。此即共同正犯。概言之，之所以肯定间接正犯的实行行为性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。Roxin在讨论间接正犯时，区分了支配犯、义务犯与亲手犯三种情形。根据Roxin的观点，支配犯的间接正犯实际上只能存在于三种情形中：“第一，幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为，从而达成自身对于犯罪事实的支配性（通过强制达成的意思支配）。第二，幕后者可以隐瞒犯罪事实，从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（通过错误达成的意思支配）。第三，幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件操纵，并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配（通过权力组织的支配）。除了上述三种基本支配情形之外，不可想象其他情形。利用无责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形，在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已。”通过强制的意思支配，是最容易理解的间接正犯类型。例如，甲胁迫乙对丙实施伤害行为，否则就杀害乙或者乙的家人，从而导致乙对丙实施了伤害行为。甲成立伤害罪的间接正犯。问题是，幕后者所实施的强制达到何种程度时，才能认定为间接正犯。根据Roxin提出的“责任承担原则”，如果幕后者的行为符合德国法第35条的前提（幕后者的行为对直接实施者形成了现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者白由的危险时），从而使实施者的行为免除了刑事责任时，就应当认定幕后者所实施的行为足以构成犯罪事实支配，进而认定为间接正犯。幕后者虽然没有实施胁迫行为，但通过创设与德国刑法第35条相符合的客观情形，从而使直接实施者陷人紧急避险状态时，也成立间接正犯。以上结论也适用于“强制自我损害”的情形。如强迫他人自伤或者自杀的，成立伤害罪或者谋杀罪的间接正犯。此外，格后者通过利用合法行为形成强制性支配的，也成立间接正犯。通过错误的意思支配，包括四种类型；其一，幕后者利用直接实施者无构成要件的故意的行为。例如，A将毒药冒充为葡萄糖液交给B，让B向患者注射，致使患者死亡的，A是杀人罪的间接正犯。再如，乙误以为活人丙是稻草人而欲向“稻草人”开枪时，甲明知乙实际上是要向丙开枪，却仍然将自己的猎枪给乙使用导致乙过失杀害丙的，甲是杀人罪的间接正犯。其二，幕后者利用直接实施者基于法律错误（违法性的认识错误）的行为。这种情形比较少见。其三，幕后者利用直接实施者基于对免责事由的认识错误的行为。换言之，直接实施者的行为虽然具有构成要件符合性、违法性的行为，但误以为自己会被免责。在这种情况下，造成直接实施者的错误或者利用其错误的幕后者是间接正犯其四，直接实施者的行为具有构成要件符合性、法性与有责性，但幕后者就与犯罪本身相关的因素进行欺骗，从而导致直接实施者实现了幕后者的计划时，幕后者为间接正犯这主要是指直接实施者误以为仅实施了基本的犯罪行为，实际上幕后者利用直接实施者实现了加重构成的情形。通过权力组织的意思支配，是指幕后者控制一个权力组织，经由命令（而非强制或者欺骗），通过整个机构的运转而完成犯罪行为的情形。发布命令者即为间接正犯。Roxin的上述观点并没有完全得到刑法理论的承认。例如，关于通过错误的意思支配的第四种类型，以及通过权力组织的意思支配就遭受到了许多学者的反对。这里所讨论的间接正犯的成立范围，是从另一角度对间接正犯类型的归纳。（一）利用他人不属于行为的身体活动（非行为的介入）例如，利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的，属于间接正犯。这就是所谓利用不知情者的间接正犯。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药，构成杀人罪的间接正犯。当被利用者没有过失时，利用者成立间接正犯是没有多大疑问的。当被利用者具有过失时，利用者是否成立间接正犯，则存在争议。这里的关键在于是否承认过失共同犯罪。 Birkmeyer等人肯定过失的共同犯罪，因而认为被利用者存在过失时，利用者是被利用者的共犯，而不是间接正犯；Frank等人则说，如果认为这种情况是共犯，那么，正犯是过失犯，共犯（教唆犯、帮助犯）是故意犯，让有故意的共犯从属于只有过失的正犯，只负过失犯的刑事责任，是不合理的。被利用者虽然具有其他犯罪的故意但缺乏利用者所具有的故意时，利用者也可能成立间接正犯。例如，甲明知丙坐在丙家的屏风后但乙不知情，甲唆使乙开枪毁坏丙的屏风，乙开枪致丙死亡。乙虽然具有毁损器物罪的故意，但没有杀人罪的故意。杀人罪的结果只能归责于甲，甲成立间接正犯。【也有一种观点否认间接正犯的成立，认为乙成立毁损器物罪与过失致死罪的想象竞合；甲成立毁损器物罪的教犯与过失致死罪的教唆犯的想象竞合，但由于不处罚过失犯的教唆犯，故对甲只能以毁损器物罪的教唆犯论处。】被利用者虽然有引起结果的故意，但对侵害程度具有错误时，利用者是否成立间接正犯则有争议。例如，A将C的贵重物品谎称为普通物品，使B毁坏。一种观点认为，B没有毁坏贵重物品的故意，A就贵重物品的毁坏成立间接正犯。另一种观点则认为，如果完全处于动机错误中的被利用者完全以刑法上的答责方式行事，则不能认定利用者成立间接正犯。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求有特定目的，或者要求行为人具有一定的身份。所谓有故意的工具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。德国、日本刑法理论一般认为，利用有故意的工具的情况，也属于间接正犯。因为当目的与身份是构成要件的要素时，缺乏该构成要件要素的行为，就是不符合构成要件的行为；利用不符合构成要件的行为，成立间接正犯。但是，也有学者反对这种结论。从犯罪事实支配的角度来考察，由于直接实施者具有犯罪故意，故难以肯定幕后者操纵或支配了其行为，因而难以认定为间接正犯。从自由意志的角度来考察，由于直接实施者完全具有意志自由，能够将行为的结果归责于直接实施者，故能否一概将利用者认定为间接正犯，也存在疑问。但是，持反对意见的人，也并非一概否定上述情形属于间接正犯，而是对其中的部分情形以其他理由认定为间接正犯。例如，在德国、日本，伪造货币罪必须“以行使为目的”在幕后者利用没有行使目的的人伪造货币时，一方面，可以将“以行使为目的”解释为包含“以他人行使为目的”，进而肯定被利用者具有行使目的，成立共犯；另一方面，在被利用者没有“以自己或他人行使为目的”的情况下，可以认定被利用者缺乏对伪造货币罪结果的认识，即否认其具有伪造货币罪的故意，肯定幕后者成立间接正犯（山口厚）。关于利用有故意而无身份的情形，也存在不同看法。例如，公务员甲使知情的妻子乙接受贿赂，甲是否成立受贿罪的间接正犯？第一种观点认为，甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。理由是，就甲而言有关受贿罪这样的身份犯的法规范，只针对具有一定身份的人，只有具有该身份的人才可能实施违反法规范的实行行为。因此，利用不能实施实行行为的非身份者收受贿赂的行为，可谓利用欠缺规范的障碍的人的行为，具有实现犯罪结果的现实的危险性，可以肯定为间接正犯。就乙而言因为其不具有法规范所要求的身份，因而不能实施受贿罪的实行行为，故不能成立正犯，只能成立帮助犯。第二种观点认为，甲成立受贿罪的教唆犯，乙成立受贿罪的帮助犯。理由为，就甲而言，在利用有故意的人的场合，由于被利用者具有规范的障碍，而不可能成立单纯的工具。因此，利用者不能随心所欲地对之进行支配与利用；利用者不可能像自己实行犯罪那样，具有实现犯罪计划的确实性。所以，利用者的行为不能成立实行行为，只能成立教唆犯。就乙而言，由于其欠缺身份，不可能成立正犯，只能成立帮助犯。第三种观点认为，应当根据非身份者的参与情况进行区分。如果身份者甲对非身份者乙处于单方的支配关系，则甲是间接正犯，乙是帮助犯；如果甲与乙处于相互协力的状态，则成立受贿罪的共同正犯。“利用有故意的帮助的工具”的情形，也值得讨论。例如，丙请求乙帮助自己购买毒品，乙便与毒品贩卖者甲进行联络，并将交易的数量、金额、时间、场所（某个宾馆大厅）等告诉甲。甲以自己亲自进行交易的目的来到宾馆大厅，但发现交易对方是与自己关系不好的丙，便将毒品交给乙，托付乙进行交易。乙认识到该笔毒品交易的卖主与买方为甲与丙，而将毒品转交给丙，并将从丙处取得的毒品对价交给甲，乙没有从中获得任何利益。可以认为，乙实施了毒品的买卖行为，但实际上甲与丙是毒品买卖的当事者。那么，甲是否是贩卖毒品的正犯？间接正犯否定说认为，甲与丙之间虽然介入了乙的行为，但乙完全基于自己的意思决定实施了买卖行为，故不能肯定背后的行为者甲的行为为正犯行为。但持这种观点的学者认为，如果构成要件具有只有背后的行为者才能造成法益侵害的特殊性，利用有故意的帮助的工具可以成立间接正犯（山口厚）。间接正犯部分肯定说认为，虽然作为实行行为的买卖行为是乙实施的，但甲准备了毒品，并且获得了出卖毒品的全部利益，可以从实质上将甲评价为买卖的主体，甲应当成立正犯。乙只是出于帮助的故意，并且没有取得任何利益，不成立共同正犯，只能认定为帮助犯（前田雅英）当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时利用者成立间接正犯。例如，甲谎称乙饲养的狗为疯狗，使乙杀害该狗的，是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如，行为人强迫被害人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯（山口厚）。例如，利用他人的正当防卫、紧急避难行为实现犯罪，一般认为成立间接正犯。日本曾有这样的判例：孕妇自己施行堕胎手术，结果导致自己的生命危险，于是要求医生取出胎儿。这种利用医生的紧急避难进行堕胎的行为，被法院认定为堕胎罪的间接正犯。不过，也有人认为本案不是间接正犯，因为孕妇已经实施了部分堕胎行为（平野龙一）。但是，对一些具体案件也存在争议。例如，甲想利用乙的正当防卫杀害X，于是诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫，甲是否成立杀人罪的间接正犯？间接正犯肯定说的理由是，首先，实施正当防卫的乙，在当时的情况下不可能形成反对动机，可谓背后利用者甲的工具。其次，背后利用者甲使实施不法侵害行为，引起了违法阻却状况，在紧急状态下，可以认定乙的自由意志受到了甲的制约，故可以将甲的行为评价为间接正犯。间接正犯否定说认为，虽然利用他人的正当防卫行为的情形也可能成立间接正犯，但是，从利用者必须有与直接正犯相同的实行行为性来考虑，在上例中，由于介入了很大的偶然性，不能认定利用者甲通过被利用者乙支配了结果，利用行为与直接正犯的实行行为不具有等价性，故甲不成立杀人罪的间接正犯，也不成立杀人罪的教唆犯。教唆犯说的理由是，应当从限制的正犯概念出发，尽可能限制间接正犯的成立范围，对甲的行为应以杀人罪的教唆犯论处。（六）利用无责任能力者的身体活动（无责任能力者的介入）无责任能力者（包括没有达到刑事责任年龄的人）的身体活动不是基于自由意志的行为，故不能将其结果归责于无责任能力者，只能归责于其背后的利用者，肯定利用者的行为具有构成要件符合性。例如，利用幼儿、严重精神病患者的身体活动实现犯罪的，就是间接正犯。问题在于，利用无责任能力者实施犯罪的是否均成立间接正犯？肯定说认为，凡是利用无责任能力者实施犯罪的，都构成间接正犯（Roxin）。否定说认为，当儿童或者精神病患者具有辨别是非的能力、具有自由意志时利用者就不构成间接正犯，而应成立教唆犯或者帮助犯（ Welzel Jescheck）肯定说反驳道，否定说的观点与刑法关于责任能力的规定相矛盾，而且没有明确标准来认定被利用者是否具有辨别是非的能力。显然，问题的关键在于，是形式地确定间接正犯的成立范围，还是根据间接正犯的成立根据确定其成立范围。至于利用减轻责任能力者实施犯罪的，是否成立间接正犯，理论上也存在争议。有的学者持否定说，因为减轻责任能力者依然具有自由意志，故不能将利用者认定为间接正犯（Baumann/Weber、山口厚）。有的学者持肯定说，因为在这种场合，仍然能够肯定利用者对犯罪事实的支配（Schinemann）。有的学者指出，当幕后者有意地致使实施者陷入减轻责任能力状态实施犯罪行为时，幕后者成立间接正犯（ Schaffstein）有的学者认为，如果幕后者利用减弱认识能力者实施犯罪的，成立间接正犯；如果幕后者利用减弱控制能力者实施犯罪的，成立教唆犯或帮助犯（ Roxin）。这些不同的观点，反映出对间接正犯的成立根据存在不同理解。（七）对被利用者进行强制使之实施一定的犯罪活动（受强制的行为的介入）这是指利用者对他人进行强制（包括物理的强制与心理的强制），压制他人意志，使他人丧失自由意志时，不能将结果归责于受强制者，只能归责于强制者（也有学者将这种类型归入上述第二类，如大谷实）。如果利用了他人不可避免的违法性认识错误，则没有争议地成立间接正犯。至于利用他人可以避免的违法性认识错误的情形是否成立间接正犯，则存在争议。例如，甲欺骗乙说：“丙的不法侵害虽然已经结束了，但你现在攻击他仍然是正当防卫。”乙信以为真，在丙的不法侵害结束后，伤害了丙。一种观点认为，如果乙的认识错误是可以避免的，则甲不成立间接正犯，仅成立教唆犯。另一种观点则认为，无论乙的认识错误是否可以避免，都不会改变乙没有认识到违法性的事实，且乙的认识错误是由甲所引起，故应认定甲为间接正犯。需要指出的是，间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。正如 Roxin所说：“幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯，二者之间并不是绝对相互排斥的关系。相反，在强制性支配的情形下，幕后者的意思支配以实施者的行为支配为前提。”再如，公务员利用妻子收受贿赂时，公务员是间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。又如，应当保守患者秘密的医生，通过其他人泄露患者秘密的，医生为间接正犯，直接泄露者构成共犯。如前所述， Roxin在讨论间接正犯时区分了支配犯与义务犯。对于支配犯，根据幕后者是否支配了犯罪事实（是否核心角色），区分间接正犯与共犯。但对于义务犯而言，则不可能采取上述标准。大体而言，义务犯是指这样一种犯罪类型：刑法条文针对构成要件的结果或者不阻止侵害结果的行为规定了法定刑而没有明文规定实行行为的外在形式；只要行为人违反了其所负有的义务，背离了其所担当的社会角色，就构成该罪。在这类犯罪中，负有义务且因作为或者不作为导致侵害结果发生的人，是犯罪事实的核心角色。例如，医生基于职业获取了他人的隐私后，通过无义务的人泄露该隐私的，虽然无义务的人直接实施了泄露行为并实际上支配了犯罪事实，但只有医生（负有义务的人）是间接正但是，很多学者不同意 Roxin的观点，仍然主张以统一的标准（事实支配）区分间接正犯与教唆犯、帮助犯。例如， Schunemann指出，义务犯是对于法益的保护支配，是对一定社会领域进行控制的社会性支配；Gallas与 Jescheck认为，在上述场合，幕后者存在“社会的”或“规范一心理的”支配性，没有幕后者的行为，直接实施者根本不可能实施犯罪，所以，应当将幕后者认定为间接正犯。一般来说，亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。通说认为，亲手犯（或自手犯）不可能存在间接正犯。但是，关于亲手犯的含义与范围，在刑法理论上并不统一文本说认为，如果描述某种犯罪的构成要件的文字含义中没有包含亲手实施之外的行为方式，那么，该犯罪就是亲手犯。这种学说以“只有亲手实施构成要件的人才是正犯”的命题为前提，然而该命题并不成立。身体行为说认为，如果只要有相应的行为就可以实现构成要件，而不必发生结果，那么，该犯罪就是亲手犯。据此，行为犯就是亲手犯。例如非法侵入他人住宅，是亲手犯，不可能有间接正犯但是，持反对观点的人指出，在行为人利用无责任能力者闯他人住宅，侵犯了他人的居住权时，没有理由不认定为间接正犯。根据 Roxin的观点，亲手犯分为三种类型：第一类是行为关联性犯罪，这是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。最典型的是乱伦罪。第二类是生活方式性犯罪，即诸如流浪罪或游荡罪等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类是陈述性犯罪，“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类。【我国有人认为强奸罪是自手犯，但国外刑法理论对此持否定态度，普遍承认妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。】理论上也有少数人否定亲手犯的概念。如Liszt、大场茂马等人基于因果论的观点认为，只要利用他人的行为与犯罪的结果之间具有因果关系，就可能成立间接正犯，从而否认亲手犯的概念；Eb. Schmidt、竹田直平等人基于扩张的正犯论的立场，认为对犯罪结果的实现给予了任何条件的人都是正犯，也否认亲手犯的概念。
