罗翔：侵占罪

侵占罪指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交还，数额较大的行为。本罪是亲告罪。数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

“拒不退还”只是“占为己有”的证明要件，并非实体条件，它只是说明“占为己有”的客观存在，因此，只要行为人非法将他人财物占为己有，就可以成立侵占。

保管物的侵占

侵占罪可以分为两种，一种是保管物侵占，一种是脱离物侵占。

保管物侵占是指将代为保管的物品占为己有的行为。这里需要注意以下几点。

第一，包装物的区分说。一般认为，行为人受委托保管包装物，并不同时占有包装物内的财物。如果将包装物打开，将里面的财物占为己有，成立盗窃。

例如，李四让张三帮忙保管一个箱子，张三是不能把箱子打开的。结果他好奇，打开箱子，发现里面有个箱子上了锁，张三又把锁撬开了，结果发现里面还有个箱子上了锁，他又撬开了，结果里面还有个箱子上了锁，他又撬开了，里面最后有条蛇，把张三咬死了，真是好奇害死猫。本案中，如果张三把包作为整体物占为己有，构成侵占罪；但把包内的财物占为己有，应该直接定盗窃罪，就像邮政工作人员私拆他人邮包，定盗窃罪。

第二，辅助占有人将财物据为己有，不成立侵占。辅助占有人即表面上控制财物，但在社会观念上并不具备财物的占有权，当占有人将财物交由辅助占有人“占有”，在社会观念上，财物并非为辅助占有人占有，因此辅助占有人将财物占为己有的行为应该成立盗窃。

例如，甲下火车时，雇佣乙提包，而乙乘甲不注意，将财物拿走。在此案中，虽然乙辅助占有财物，但在社会观念上，财物仍然是甲所占有，因此不能成立侵占，而应以盗窃罪处罚；甲与乙骑乙的摩托车出去玩，路不好，乙说推过去，甲说自己来骑，然后甲骑着车跑了。甲是辅助占有权人，构成盗窃罪。

脱离物的侵占

脱离物包括遗忘物和埋藏物。在刑法中，遗忘物还包括遗失物。这里需要注意的是，如果某物在社会观念上仍然为他人所占有，就不能属于遗忘物，对这种物品的非法占有，就不能成立侵占。也就是说，只有掉在流动性很强的领域才叫做遗忘物，如果掉在流动性不强的领域，其实都属于他人占有之物。

例如，甲在宾馆掉的钱包，对于甲而言，似乎是遗忘物，但对于宾馆而言，该物已经属于无因保管之物，归其占有，因此将此物窃走，成立盗窃；如将此物骗走，则成立诈骗，而不能构成侵占罪。

埋藏物是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物，如果是他人有意埋藏于某地的财物，或者在社会观念上推定归他人占有之物，都属于他人占有之物，非埋藏物。

例如，甲家墙内藏有祖上遗留的3根金条，但甲毫不知情，后甲雇乙为其装空调时，乙穿墙打洞时发现金条并将其秘密拿走。甲家墙内的财物在社会观念中属于甲占有，故乙的行为属于盗窃。

侵占罪的构成要件之一是数额较大，但是司法解释对于数额较大的标准没有规定，有些地方做出了规定，但只在当地具有一定的约束力，比如2008年上海市高院、市检察院、公安局、司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》就认为，侵占罪侵占数额2万元以上属于“数额较大”的起点标准。侵占数额20万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

职务侵占罪

职务侵占罪，是指行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

职务侵占罪，在当前的适用非常广泛，有许许多多的人因为本罪被抓，而且他们还不知道自己的行为构成犯罪。很多企业家认为自己的企业就是自己的钱袋子，混淆个人财产和公司财产的界限，很容易锒铛入狱。按照司法解释的规定，一般6万元以上就可以认定为数额较大，从而构成犯罪。

在某种意义上，职务侵占罪的本质就是利用职务之便的盗窃、诈骗和侵占，将本公司的财物占为己有。

利用职务便利是利用自己主管、经手、负责单位财物的便利条件，将财物据为己有。职务便利通常是具有对财物的管理权限，如厂长、经理、会计、出纳、保管员等，不包括“纯劳务性”工作便利。例如，邮政快递员把传送带上不属于自己配送范围的快递件从快递站点取走后，打开该快递，拿走里面的东西，这构成盗窃罪，而不是职务侵占罪。

职务侵占罪必须是单位有财物损失。如果单位并没有财物损失，也不能构成此罪，如银行工作人员在检查ATM机时发现他人没有取出的信用卡，然后从中取钱，由于银行的财产并未受损，故不能认定为职务侵占罪，侵害的只是储户的财产，构成盗窃罪。

想一想

甲进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包（价值3万元），于是问身边的乙：“这是您的钱包吗？”尽管钱包不是乙的，但乙却说：“是的，谢谢！”于是甲将钱包递给乙。乙的行为如何定性？

（图片与内容无关）

原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P309-311。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。