【思考】犯罪工具可以随便没收吗？
犯罪
工具
犯罪工具是指犯罪分子实施犯罪所使用的财物或器具。本文所探讨的犯罪工具是对我国刑法第六十四条所规定之“供犯罪所用的本人财物”的理论称谓。有关犯罪工具的处置规则一直处于我国刑法理论体系的边缘地带，在理论探讨方面经常被忽略。源于法律规定的笼统性，犯罪工具的认定与处理，时常成为困扰实践的难题。比如：我国刑法第六十四条仅规定“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，至于何为“本人财物”，则没有相应的认定依据。此外，即便能够认定确实是“供犯罪所用的本人财物”，但在没收的力度上，究竟是应当一律没收，还是要考量犯罪的轻重、财物在犯罪中所起作用的大小乃至财物本身的价值等相关因素斟酌是否没收或适量没收，同样欠缺可供参照的标准。本文的研究意图即由此而生，并希望通过对司法实践的总结以及相关理论的借鉴，构建出没收犯罪工具的限度标准及其运行规则。
应当没收的犯罪工具，应以属于犯罪分子本人所有为限。司法实践中，在通常情况下，有关“本人财物”的理解和适用不存在问题，但在特殊情况下，则有必要对何为“属于犯罪分子所有”作出界定。下面即针对实践中常见的两个问题分别论之。
关于充当犯罪工具的财物是否属于犯罪分子所有的判断时点，理论上存在行为时说和裁判时说两种观点。通常情况下，若犯罪分子自始至终都拥有犯罪工具的所有权，自然无需考虑判断时点的问题，但在以下两种情况下就凸显出行为时说和裁判时说争执的意义：一是财物在行为时属于犯罪分子所有，裁判时丧失；二是财物在行为时不属于犯罪分子所有，裁判时取得。对于前者，若坚持行为时说，以行为时为准，则应当没收；若坚持裁判时说，以裁判时为准，则不应当没收。对于后者，若采用行为时说，则不没收；若采用裁判时说，则没收。当把两种情况结合在一起考虑时，行为时说和裁判时说就成为顾此失彼的二难选择：行为时说，在第一种情况出现时，坚守了惩罚的功能，但第二种情况出现时，却丧失了预防的功能；裁判时说，在第二种情况出现时，坚守了预防的功能，但第一种情况出现时，却丧失了惩罚的功能。上述矛盾似乎不可调和，只能择一而终：若没收是刑罚的性质时，应选择行为时说；若没收是保安处分性质时，应选择裁判时说。
但问题是，没收犯罪工具的性质，既非纯粹的刑罚也非严格意义的保安处分，而是针对物的一种独立的刑事处分，即立足于犯罪行为所造成的客观“害”，并通过对此种客观“害”的修复来达到阻却再次犯罪的目的。基于此，在考量没收的适用与否时，要同时考虑已然和未然两个面向的问题：就已然面向而言，即有无造成可以归因于行为人主观恶性的客观危害，它所解决的是没收适用的正当性；就未然面向而言，即再次发生犯罪行为的可能性，它所对应的是没收适用的必要性。只有此种正当性和必要性同时具有，才能够科处没收。
事实上，上述两种情况在没收的正当性和必要性上都可以得到合理的解释：第一种情形中没收的正当性当无异议，就必要性而言，虽然犯罪分子本人再次利用该财物犯罪的可能性已随着所有权的丧失而归零，但若因此排除没收，则在一般预防的抽象价值上依然存在必要性，否则无异于告示潜在的犯罪分子大可放心地将自己的财物投入犯罪，只要事后及时将其所有权转让即可免受财产损失。第二种情形中没收的必要性相当清晰，就正当性而言，毕竟该财物已经被犯罪分子有意利用并加功于犯罪行为，客观上也造成了刑法所不能容忍的危害，因此将其没收亦属正当。
这样看来，犯罪分子究竟何时对财物享有所有权并不重要，只要财物能够被认定为犯罪工具，无论犯罪分子在行为时享有所有权但裁判时丧失，还是在行为时不具有所有权但裁判时取得，都应当认为财物“属于犯罪分子所有”，可以适用没收。
需要说明的是，认定了犯罪工具“属于犯罪分子所有”，并不意味着必然要没收原物。在因犯罪分子事后将充当犯罪工具之财物消费、隐匿或者转让给善意第三人等原因而导致原物没收不能时，可以替代没收犯罪分子保有的原物转让价款，或者责成犯罪分子交纳与应当没收的原物价值相当的款额。此观念在国外已有立法例予以认可，例如，德国刑法典第74条c（1）规定：“如正犯或共犯可能知道将要没收行为时属于其所有或其享有处分权的物品，而于判决前用尽该物品、尤其是出售或耗损、或以其他方式致使无法没收该物的，法院可命令没收正犯或共犯应交付与该物价值相当的折价款。”
能够没收的犯罪工具是否要求第三人在该财物上完全没有物权关系？换句话说，当该财物是犯罪分子与第三人共同所有，或者第三人在该财产上享有用益物权、担保物权时，能否阻却该犯罪工具的没收适用？倘若不能阻却，没收时如何兼顾第三人合法权益的保护？这些都是司法实践中经常遇到的疑难问题。
1.第三人物权关系不阻却没收。关于第三人对犯罪工具存在物权关系时是否阻却没收的适用问题，目前理论中存在截然相反的两种观点：一种观点认为，“本人财物”应仅限于犯罪分子是唯一所有权主体，他人对该财物不享有权利；另一种观点认为，“本人财物”不仅指犯罪分子享有独立所有权的物，而且包括与他人共有物或物上有他物权的情形。
笔者赞同第二种观点，理由是：没收犯罪工具的根据在于立足犯罪行为的客观危害，通过对充当犯罪工具的犯罪分子本人财物的剥夺，达到修复既遭犯罪行为破坏的法秩序和阻却再次发生犯罪的目的。以此为基点考虑的话，无论第三人在作为犯罪工具的财物上有没有物权关系，只要犯罪分子对该财物享有所有权，就不能否认犯罪分子曾经滥用该财物所有权加功于犯罪行为造成客观危害的事实，亦不能排除犯罪分子继续享有该所有权会再次用于犯罪的可能性，或者社会上其他潜在的“犯罪分子”以此效仿将自己的合法财物投入犯罪使用的可能性。因为，只要行为人对该财物享有所有权，无论是独立享有还是与他人共同享有，也不论该财物上是否存在定限物权，行为人都能够实际控制和利用该物，如此就有可能像过去那样再次将其用于犯罪。既然如此，为了践行特别没收的制度本质，就不能因为第三人在犯罪工具上存在物权关系而排除没收的适用。
2.没收中的第三人权益保护。当然，在第三人对财物享有物权时，没收犯罪工具客观上会对其权益带来损害，且并不存在此种损害可以被忽视的正当根据。基于此项考虑，在动用特别没收手段惩治犯罪的同时，也要兼顾案外第三人合法权益的保护，使二者之间达到一种相对合理的衡平状态。对此，可以做以下特殊处理：
对于财物存在共有人的情况，如果该共有财物可以分割的话，可以仅没收犯罪分子享有的份额；如果不能分割或分割会造成财物的价值遭到较重程度的破坏，则可以在整体没收后就没收财物本身的价值对共有人作出合理的补偿。
对于财物存在担保物权的情况，倘若该财物在没收裁判确定前已经被权利人通过合法途径实现担保物权而取得，那么，此时原物已不属于犯罪分子所有，特殊预防的现实必要性已基本丧失，仅存在一般预防的抽象价值，故可以不再没收该犯罪工具原物，改为没收犯罪分子与应当没收之犯罪工具价值相当的钱款作为替代；倘若在裁判确定前担保物权的行使条件尚未具备，财物仍为犯罪分子所有，则需要就犯罪工具原物加以没收，不过，如果此没收裁判必然会对担保物权人造成损失，且此损失不可能从犯罪分子处得到赔偿，亦可酌情就该财物的价值予以适当补偿。
对于财物存在用益物权的情况，若没收犯罪工具会给用益物权人造成损失，且此种损失不可能从犯罪分子处得到赔偿，则可以在没收后，酌情就该财物的价值给用益物权人以适当的补偿。
基于实质正义的呼声，针对犯罪工具的没收，应当在制度设置上改“必没主义”为“得没主义”，同时引入比例原则对没收量度加以约束。
所谓比例原则，并非单一的抽象概念，而是内涵丰富的体系构成。一般认为，比例原则包含以下三个方面的子原则：一是妥当性原则，即国家机关行使公权力所采取的手段必须有助于宪法或法律规定之目的的达成；二是必要性原则，即如果同时存在能够达成同一目的多种手段可供选择时，应当选择使用其中对公民权利限制程度最小的手段；三是均衡性原则，即无论选择何种手段，其对公民权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间都应当保持一定的均衡关系。比例原则的这三项子原则之间是各有侧重、层层推进、有机统一的关系：妥当性原则解决的是手段与目的的正当问题，必要性原则解决的是此手段与彼手段的选择问题，均衡性原则解决的是手段自身的力度问题；第一个子原则的满足是第二个子原则判断的前提，以此类型，层层递进；三者有机统一，共同指向国家权力目的与公民权利保障双向均衡的价值目标。
犯罪工具的没收是否适当需要从妥当性、必要性以及均衡性这三个方面衡量。
1.妥当性判断。妥当性关注的是手段与目的的关系，即国家权力的行使相对于法定目的是否妥当。那么，没收犯罪工具作为刑事处分手段于刑法目的的达成是否妥当呢？众所周知，刑法的目的在于通过预防和打击犯罪来保护全体公民的基本人权。刑法是规定犯罪与刑罚适用标准的法律规范，刑罚是刑法最核心的制裁手段，刑法目的主要是通过动用刑罚惩罚犯罪来实现的。那么，是否只要有刑罚手段就足以实现刑法的目的而不需要其他刑事处分手段了呢？
其实不然，原因是：刑罚“惩罚犯罪是因为支配犯罪行为的是，行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下，不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果发生这样一种心理状况”。因此，“从根本上讲，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止他们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，这就是刑罚的特殊预防作用。同时，我们通过刑法规定具体犯罪的刑事责任对犯罪分子适用刑罚，也是为了震慑社会上其他具有反社会意识的人，阻止其反社会意识具体化为支配犯罪行为的主观罪过，此即刑罚的一般预防作用。”简言之，刑罚是着眼于犯罪分子主观“恶”的方面，通过对犯罪分子的制裁承载特殊预防和一般预防的功能，以实现保障全体公民基本人权的目的。然而，仅强调刑罚对犯罪分子的制裁，显然在犯罪行为客观“害”的方面存在漏洞，该漏洞表现在犯罪工具上就是对犯罪分子滥用物权行为的忽视，这种忽视对于阻却犯罪分子再次将该财物用于犯罪的力道上显属单薄，此为特殊预防的不足；同时，对于社会上的潜在“犯罪分子”将自己的财物投入犯罪行为的震慑上亦无益处，此为一般预防的欠缺。如此，在保护全体公民基本人权的犯罪惩治网络方面算不上全面、缜密。
没收犯罪工具制度的介入，恰好填补了这方面的漏洞，与刑罚一道构成并列平行的二元惩治体系。所以，犯罪工具的没收对于保护全体公民基本人权之目的达成原则上可谓妥当。
不过，任何事情有原则往往就会存在例外。正如我国刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚时，同样存在免予没收犯罪工具的可能性。也就是说，并不意味着但凡存在属于犯罪分子本人财物的犯罪工具，就必然要科处实际的没收处分，而是照样存在不予没收的可能性，这是全面贯彻妥当性原则的合乎逻辑的结论。
2.必要性判断。必要性判断所关注是手段是否最必须、给相对人造成损害是否最小的问题。该原则的判断，只有在存在能够达成同一目的的多种手段可供选择时，才具有实际意义。从惩治犯罪的效果上讲，犯罪法律后果的设置本应当多元化才能适应多样的犯罪情形，以达到全面恰当抗治犯罪的最佳效果，否则，正如意大利犯罪学家贝卡里亚所言，“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。
为此，笔者认为，德国刑法典第74条b（2）很有借鉴价值，按照该规定，如果较轻的措施也能达到与没收相同的目的时，法院应命令保留没收而采取较轻的措施。此等较轻的措施主要是指使该物品不能使用，除去该物的特定设备或标记，或以其他方式改变该物，以特定方式处分该物，等等。凡遵守指示的，应撤销保留没收命令；不遵守指示的，法院可事后命令没收。若能够引入此等没收替代处分，无异会增进没收犯罪工具必要性判断的现实意义。
3.均衡性判断。均衡性判断所关注的是手段本身的力度问题，即无论选择何种手段，其对公民权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间都应当保持一定的均衡关系。均衡性原则好比是成本投入和利益产出之间关系，如果将对公民权利的损害比作是社会管理所投入的一种成本的话，社会公益就是这种投入后产出的利益。只有利益产出大于成本投入时，才算符合均衡性要求。
没收犯罪工具时，针对均衡性与否的判断，主要是裁量没收的量度问题。对此，可能难以完全量化式地衡量这种“投入”和“产出”之间的均衡性。但是，至少可能肯定的是，倘若一律全部没收，并不是在任何情况下都是符合均衡性要求的，因为这样做显然忽视了犯罪情形的多样性以及犯罪工具在犯罪行为中所扮演角色的轻重差异。正视这一客观事实，就应当承认没收犯罪工具应该存在程度的区分。
为此，倘若综合考虑案件情况后，认为全部没收有失均衡的，可以分割没收犯罪工具的一部分；如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将在很大程度上破坏犯罪工具的经济价值的，也可以考虑与刑罚尤其是刑罚中财产刑的相互替代，即若全部没收犯罪工具则刑罚部分可以适当减轻，若不没收犯罪工具则刑罚部分可以适当从重。没收犯罪工具与刑罚（尤其是财产刑）之间之所以能够部分置换，是因为二者在对犯罪分子合法权益的剥夺性痛苦上具有一定的相同性。但是，此种置换仅限于财物不宜分割时为了实现均衡原则之目的，绝对不允许为了变相减轻或加重刑罚将二者随意置换，因为没收犯罪工具与刑罚之间毕竟存在本质性的差别，上述置换情形只是追求实质正义的权宜之计。
上述没收犯罪工具合比例原则的判断，虽为层层推进的三个方面，但只是法官思维的三个逻辑层次而已，并不意味着严格对应这三个步骤的考量。实践中，更多的是一种整体性的综合把握，其衡量的实质无外乎两个面向：一是面向“过去”，没收犯罪工具应该与犯罪行为已经造成的客观“害”相适应，为尽可能恢复既遭犯罪破坏的法秩序，危害重则没收的可能性与力度就随之增大，反之则减小；二是面向“未来”，没收犯罪工具应当与通过已然犯罪行为所展现出来的再犯罪能力相适应，为有效阻却犯罪的再次发生，保护全体公民的基本人权，再犯罪能力强则没收的可能性与力度就随之增大，反之则减小。
一般而言，对犯罪行为的客观“害”、再犯罪能力的考察以及没收是否合乎比例原则的考察，应当综合考虑以下四个方面的因素：一是犯罪本身的轻重。该因素基本上可以借助应适用刑罚的轻重加以判断。一般情况下，若犯罪本身较重，则没收的适用指向从严；反之则从宽。二是犯罪工具在犯罪行为中所起作用的大小。如果犯罪工具对于危害结果的发生起着直接或者决定性的作用，则没收的适用指向从严；如果犯罪工具对于危害结果的发生只是起到间接作用或者一般促进作用，则没收的适用指向从宽。三是犯罪工具本身的属性。即犯罪工具的日常用途，是专用、主要用于犯罪行为或者频繁地被用于犯罪，还是平时以其他合法用途为主，只是偶尔被用于犯罪。如果是前者，则没收的适用指向从严；如果是后者，则相反。四是犯罪分子将犯罪工具投入犯罪时的心理状况。即犯罪工具被用于犯罪是经过犯罪分子深思熟虑、周密安排，还是随机偶然发生的。若是前者，则没收的适用指向从严；若是后者，则从宽。
除了以上几个方面之外，在决定是否没收以及没收的量度时，还应当考虑充当犯罪工具之财产的市场价格、无形价值，以及对犯罪分子的特别意义。比如，是否为犯罪分子唯一的住房，没收对犯罪分子的家庭成员及其经济状况的影响，等等。对于财物本身价值很大，但从犯罪行为客观“害”以及再犯罪能力来看，又不至于全部没收的犯罪工具，切不可全部没收；对于相对犯罪分子来讲具有特殊意义的财物，出于刑法人道主义考虑，亦不宜没收或全部没收。
原文载于2017年《人民检察》第23期，有删节。
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