河北省高法建设工程施工合同案件审理指南（解读2）
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》
（解读2）
二、工程价款结算及相关问题
6．建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。
（岳霖税务解读）：
虽然建设工程施工合同无效，但并不影响发包人与承包人行使其正当的合同权利，双方均有权请求参照合同约定支付工程价款；但是，如果承包人抛开合同约定，要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院将不予支持。
7．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。
无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。
（岳霖税务解读）：
即使当事人基于同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均被判定为无效，仍并不影响发包人与承包人行使其正当合同权利，双方均有权请求参照当事人真实意思表示并就已经实际履行的合同约定结算工程价款；特别是当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，除非存在欺诈、胁迫等撤销事由，否则应认定该结算单有效，即不能推翻已在双方真实意思表示的基础上所达成的合同结算单。
8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
（岳霖税务解读）：
如果该建设工程，虽然并不符合法律、行政法规所规定必须进行招投标的条件，但是却经过了合法有效的招投标程序，而当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致，即存在“阴阳合同”问题，则工程价款的结算依据，应当以备案的中标合同为准。再次提醒，签订“阴阳合同”具有法律风险，“阴合同”即当事人实际履行的建设工程施工合同，是不受法律保护的。
9．法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
（岳霖税务解读）：
如果该建设工程，既不符合法律、行政法规所规定必须进行招投标的条件，也未实际进行招投标，但当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行了备案；之后，双方又另行签订了与备案合同实质性内容不同的合同，即仍然存在“阴阳合同”问题，此类情况下，则工程价款的结算依据，应当以当事人实际履行的合同为准。该条款保护承包方利益的意图似乎更明显一些。
10．当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。
（岳霖税务解读）：
《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定： 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
但是，这并不意味着当事人就可以天然适用以上规定。如果当事人在合同中并未明确约定“逾期不答复视为认可竣工结算文件”等相关条款，而只笼统地约定“发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复”而实质上又不约定具体期限，则并不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定；据此，承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，并不能获得人民法院的支持。
因此，当事人在合同中应明确约定，“发包人收到竣工结算文件后，应在约定（如28天）的期限内予以答复，逾期不答复视为认可竣工结算文件”，这类明确约定的条款，对保护当事人正当权益至关重要。
11．合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。
（岳霖税务解读）：
固定价款合同因发包人原因导致工程变更从而增加了不属于合同约定包干价范围之内工程量的，承包方有权要求调整合同价款，但其对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。
12．建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。
（岳霖税务解读）：
固定价款合同实施过程中，当事人对已完工程造价产生争议的，可对争议部分的工程造价委托鉴定，以合同约定的固定价为基础，以完工百分比法为依据，确定工程价款。当事人一方不得主张以定额标准作为造价鉴定依据。
13．未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。
（岳霖税务解读）：
合同实施过程中发生承包方撤场等事件，当事人双方应保留好撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件资料；如对已完工程造价产生争议进行诉讼的，双方应提供上述文件资料供人民法院对争议工程量进行确定；对争议工程量不能确定的，人民法院将根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
该条款对发包人恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形进行了特别说明，存在上述行为的发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。
14．建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。
（岳霖税务解读）：
《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
合同无效或者被撤销后，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人应当赔偿对方的财产损失。
15．建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。
（岳霖税务解读）：
建筑工程施工合同的无效，并不能免除过错方的责任；如果由于承包方的过错，比如存在工期延误等问题，导致发包人不能按照其与购房人签订的房屋买卖合同实现按期交房，从而给发包方造成诸如承担逾期交房的违约金等损失，则承包方应当予以赔偿。
16．合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
（岳霖税务解读）：
合作开发房地产合同中，可能具有多个当事人。其中的一方当事人作为发包人与承包人签订了建设工程施工合同，不能免除其他当事人对建设工程施工合同签约当事人欠付的工程款所承担的连带责任，承包人可以向合作开发房地产合同中的各方当事人主张自身权利。
17．工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。
（岳霖税务解读）：
流质契约是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。为避免由于担保合同订立之时造成当事人权益的失衡从而保障当事人的正当合法权益，我国《物权法》第186条和第211条及《担保法》第40条与第66条等法律法规对流质契约采取了绝对禁止的态度。
《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”
《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
因此，本条款规定，在工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的协议，属于流质契约，应认定为无效，当事人不得请求继续履行该抵债协议。但同时，人民法院也应保护承包人依法获得工程款的权利。故人民法院应对涉案土地或房屋进行评估和处置，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。
18．工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。
（岳霖税务解读）：
本条款规定，在工程价款确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的协议，不属于流质契约，双方已经办理了土地或房屋的过户手续的，其行为应认定为有效；如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人可以主张继续给付工程欠款及利息，人民法院也应保护承包人依法获得工程欠款及利息的权利。
19．建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。
（岳霖税务解读）：
除非被告（发包人）能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形，否则，对于在建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付的债务，原告（承包人）依据欠条起诉，被告（发包方）主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。
本条款主要出于维护工程结算的严肃性、防止发包方恶意拖欠工程款的考虑。在建设工程结算过程中，有些发包人先给承包人假意出具工程款欠条，然后无限期拖延，等承包人依法维权进行诉讼时，再以“该欠条中确认数额并非实际的工程款数额”等理由否定欠条的法律效力，达到继续拖欠工程款的目的。针对此类问题，本条款进行了规范：如果发包人不能证明出具欠条时存在误解、欺诈、被胁迫或显示公平等因素，则发包人出具的欠条具有法律效力，其数额不能随意更改，以保护承包人合法权益，降低社会诉讼成本。