第五期行政审判案例研讨会会议实录
2020年11月6日，由最高人民法院“行政审判案例研究基地”、浙江大学光华法学院主办，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心、浙江大学公法与比较法研究所承办的“第五期行政审判案例研讨会”在浙江杭州顺利举行。案例是法治的基本单位，研究和提炼案例是一种将司法经验转化为法律规则的转化过程。自2017年以来，行政审判案例研究基地已举办四期研讨会，相继就行政协议、行政案件庭审程序、规范性文件附带审查、行政赔偿等主题展开了有益探讨并取得了丰硕成果。
本次研讨会主题为“行政协议”与“行政诉讼中的比例原则”，旨在推进我国行政协议和比例原则在学理与实务层面的进一步发展。最高人民法院行政审判庭庭长黄永维、最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云、浙江省高级人民法院副院长朱新力等多位来自最高人民法院、各省市人民法院的法官，与清华大学教授于安、教授余凌云、上海交通大学教授叶必丰、中国政法大学教授刘飞等多位资深专家、学者齐聚一堂，就议题展开研讨，深入探究行政协议的内涵、界定与司法审查、比例原则的基本内涵、解释方法与司法适用等重难点问题。会议议程分为开幕式、研讨会和闭幕式三项。研讨会下分四个单元，第一、二单元聚焦于行政协议的界定与司法审查，第三、四单元聚焦于比例原则的内涵及司法适用。每一单元均以遴选的典型案例为基础，与会代表结合其背后所蕴含问题进行专题研讨。
开幕式
开幕式由浙江大学光华法学院副院长、最高人民法院行政审判案例研究基地副主任郑春燕教授主持。最高人民法院行政审判庭庭长黄永维，浙江大学光华法学院常务副院长、教授胡铭为大会致辞。
黄永维庭长指出，行政协议与行政诉讼中的比例原则一直是最高人民法院行政审判庭高度关注的重点问题，希望借由本次研讨会可以听取各位专家学者和法官们的意见和建议，从而获得行政法基本理论的最新研究成果，也期待此次会议能成为行政审判实务界和行政法理论界沟通的桥梁纽带、成为行政审判法官和专家学者交流经验与智慧的平台、成为提高行政审判司法能力和公信力的重要阶梯、成为攻克行政审判理论和实践难点的战斗堡垒，推动行政审判事业的发展。
胡铭教授表示浙江大学光华法学院一直坚持坚持理性务实的学术旨趣，践行“专业典范、社会公义”的法科教育，近年来在案例研究等实证研究等方面做了许多积极探索，如即将推出的《案例百选》。行政审判案例研究基地创造了司法实践和法学理论相互交流、良性互动的绝佳平台，期待本次研讨会将继续推动司法实践与理论研究相结合、完善具有中国特色的行政审判案例制度和理论研究。
第一单元
第一单元的研讨案例为“贾某诉**市**区政府房屋拆迁行政协议案”，聚焦“行政协议的界定与类型”进行研讨。本单元由清华大学公共管理学院教授于安，最高人民法院行政审判庭主审法官阎巍共同主持。
主题报告
浙江省衢州市中级人民法院院长危辉星介绍研讨案例的基本案情，并提出了实践中经常出现的两个焦点问题：第一，行政协议司法解释第二十八条关于受案范围的理解与适用；第二，单方变更、解除行政协议的行为之诉与履约之诉司法审查的衔接。
清华大学法学院教授余凌云以《行政协议的判断标准与司法审查》为题进行报告。余凌云教授认为行政协议大多是混合性质，而非纯粹公法性质，不宜做完全公法意义上的理解，而应当引入“混合契约”概念。在解决混合契约争议时，应区分公法争议和私法争议。并提出在处理公法争议之后混合契约的效力问题上，通过行政诉讼附带民事诉讼的平台设计救济路径，提炼特殊的审判规则。
浙江大学光华法学院助理教授章程以《行政协议变更解除权的性质与类型》为题，首先就民事领域中变更解除进行了类型化分析，指出民事合同的变更解除分为解除权的行使和合意解除，又对《行政协议司法解释》第十六条进行解释，整理出行政协议的变更解除权体系，即基于意思表示瑕疵而解除、基于民法典第563条的解除、基于情势变更的变更解除和基于行政优益权的变更解除。根据不同的解除权类型和协议的不同性质（继续性或是非继续性），章程老师区分了在变更解除协议成立和行使阶段不同的合约性或合法性审查内容，并进一步对行使不同解除权的补偿问题也进行了范围上的区分。
与谈环节
最高人民法院行政审判庭主审法官李小梅提出在行政机关做出解除决定，当事人诉请履行行政协议而未诉请撤销解除决定时，为了便于当事人诉讼和一并解决争议，在法官释明和当事人同意下，可以一并审理解除决定的合法性；并提出在行政机关没有做出解除决定，当事人诉请履行行政协议时（协议不属于无效情形），若继续履行会损害国家利益和公共利益，法院应当如何判决的问题。
浙江大学光华法学院教授胡敏洁指出行政附带民事诉讼是处理类案的突破口，并从单方解除权的公益分析和民事、行政契约的理论基础进行了差异化阐释。
浙江工商大学法学院助理教授韩宁表示，行政协议的研究最后指向行政协议及其争议案件审判中行政性与协议性的区分，作为理想容器的行政协议在行政性与协议性的划分上逻辑并不明确，不妨静观其变，让实践部门以不同审判思路形成最优解。
自由讨论
清华大学公共管理学院教授于安提出：第一，在现代行政观念的转变下，行政优益权并不是绝对的、必不可少的，可以替换为激励绩效的行政手段；第二，行政协议可以是混合性质的，但是对其的处理是可分的；第三，在公私合作对传统法律结构的改造过程中，运用“有经济交易的”或是“为了成就行政行为的”行政协议是一个现代性的题目，在当下的数字治理领域可以大有作为。
江苏省高级人民法院审判委员会委员史笔结合江苏省高院的实践经验，具体论述了江苏对于2015年前签订、2015年后履行的行政协议采取个案处理的方式；并结合对PPP协议的调研经验，认为在PPP主合同基本上约定了行政法上的权利义务，从合同基本上不约定行政法上的权利义务，并指出无论是民事诉讼、行政诉讼还是行政附带民事诉讼，都不能回避行政机关解除权的除斥期间问题。
广东省深圳市中级人民法院行政审判庭副庭长王惠奕认为，第一，我国司法解释失之于狭，应注重行政协议经济交易职能；第二，行政协议的混合性会导致其规范适用的模糊性；第三，在混合性之上尚有概括性的行政优益权，具体体现在合同解除上；第四，从保护当事人权益的角度出发，实践中应谨慎对行政协议进行严格的合法性审查。
第二单元
第二单元的研讨案例为“谢某诉**市**区政府、**街道办履行房屋补偿行政协议案”，聚焦“行政协议司法审查的基本思路与标准”进行研讨。本单元由上海交通大学凯原法学院教授叶必丰和四川省高级人民法院审判委员会专职委员王雪梅共同主持。
主题报告
浙江省高级人民法院行政审判庭副庭长葛宏伟介绍研讨案例的基本案情，并指出，实践中大量存在行政协议的签订主体与责任主体不一致的情况，该比例已从以前的一成升至目前的五成。在确定行政协议的适格被告时，多以是否有法定职权作为判断标准；在面对行政协议签订对象非行政机关时，以委托主体作被告并无异议；但面临签订主体本身即是独立承担法律责任的行政机关时，该做法有失偏颇。以征收补偿类案件为例，介绍了三种确定被告的依据：1.按照协议相对性原则，以签订主体确定被告；2.严格按照委托理论确定被告；3.由原告选择。并认为第一种做法便于识别被告、纠纷解决，有利于查明案件事实，倒逼签约主体审慎签订。
浙江财经大学法学院副教授陈无风以《论行政协议的“违法有效”》为主题作报告。陈无风副教授指出，行政协议的出台是为了更好维护公益，监督公权力的行使，并通过数据比对，分析了不同诉讼渠道在纠正协议“违法性”上的差异。随后，陈无风副教授以征地补偿案件为例，梳理出司法实践中协议“违法有效”四种情形：协议存在轻微瑕疵不影响效力；部分条款无效，不影响其他部分的效力；未批先征，效力可补正；征收方签约主体不适格，一般不影响协议效力；并进一步分析“违法有效”的三大成因：基于民法和行政共通规则；因直接使用民事合同原则和规则产生；基于现实需要和司法能动产生。最后指出在主体资格的判断上，先判断签约主体是否有相应事项的一般行政管理权，然后判断该事项是否容许协议方式完成。
清华大学公共管理学院助理教授陈天昊以《行政协议争议中的公法人及行政诉讼被告》为题进行报告。围绕报告案例，陈天昊老师归纳出行政协议争议中确定适格被告的三种情况：第一是享有法定职权、承担法定职责的主体与合同一方当事人相契合时，则以其为被告；第二是二者不契合，但是存在委托关系，基于行政委托理论，以委托主体作被告；第三是二者不契合，且不存在委托关系，则以合同当事人为被告。陈天昊老师指出此三条规则实为行政主体理论和合同相对性所协调的产物，但更深层次的权力主体与责任主体相分离的问题并没有解决，并进一步提出探索建立以一级政府为公法人的公法人制度，由被告适格转向主体权限的判断，尽快进入实体审查。
与谈环节
福建省高级人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长王珩指出，第一，实践中因被告资格的确定往往会将诉讼程序拉太长，在行政协议案件中要弱化被告的主体资格审查；第二，从当事人信赖利益保护和协议稳定性出发，应以作为的主体为被告；第三，本案双方对协议内容没有意见，只是对能否享受奖励产生争议，属于行政允诺的案件。
浙江大学光华法学院副教授金承东指出根据行政协议司法解释发布时的说明，制定该解释的指导原则是创造良好的营商环境、保护产权、保障民营经济发展，推进放管服改革。从目的解释出发，法官审判行政协议案件，应侧重于从合同角度来裁量，从有利于承担责任角度选择适格被告，保障高水平市场经济发展。
浙江大学光华法学院助理教授查云飞，肯定了建立公法人制度，但由于我国条块问题的特别情况，公法人制度的引入在实际中还存在一些困难，从利于原告角度，公法人制度可能是一个发展趋势。同时提出可以根据组织法中的功能适当原则确认适格被告。
自由讨论
清华大学法学院教授余凌云认为，第一，要从整个合同签订的行政过程来确定是否越权，是否成立了委托关系；第二，从实质解决纠纷角度看，民事诉讼和行政诉讼确定被告的思路十分类似，行政诉讼被告的确定要看能否执行判决。浙江省高级人民法院行政审判庭副庭长江勇指出，第一，行政主体理论和合同相对性理论存在冲突，非常难以融合；第二，如果都以责任主体作为被告，将会极大冲击依法行政的目标；第三，建议建立中国特色的共同被告制，融合合同相对性理论和行政委托理论。
武汉大学法学院助理教授梅扬认为，行政主体是实体法概念，目的是为了便于行政机关的管理和法律责任的确定；被告是诉讼概念，确定被告要有利于当事人诉权的行使和司法审判的进行，不一定与责任相挂钩。可以考虑“谁行为，谁被告；谁主体，谁责任”的模式确定被告和责任主体。清华大学公共管理学院教授于安认为，第一，不同类别的行政协议确定被告的方法不同；第二，德国将行政主体和行为主体分开，基于公法人所使用的主体理论效力较低，行为主体是行政机关解决诉讼程序问题；第三，在域外立法的经验里，以财产权为中心的行政协议中，主体资格是效力要件，在我国立法的难点是机关法人这个概念能够承担什么功能。
上海交通大学凯原法学院教授叶必丰指出，第一，委托理论尤其是推定委托需要谨慎运用，其包含两个前提：一是没有适格的主体，二是没有充分的证据证明存在委托，当排除以上两个前提后，再按照谁有法定职责谁在委托进行推定；第二，确定适格被告要注意纠纷的实质性解决；第三，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的组织实施主体并不相同，案件的处理可以从这方面入手。
第三单元
第三单元的研讨案例为“李某等诉**镇人民政府行政强制及行政赔偿案”，聚焦“比例原则的基本内涵、解释方法与司法适用进路”进行研讨。本单元由中国政法大学中欧法学院院长、教授刘飞和江苏省高级人民法院审判委员会委员史笔共同主持。
主题报告
浙江省高级人民法院行政审判庭副庭长江勇介绍研讨案例的基本案情，并提出两个问题：一是如何构建比例原则的发现机制；二是如何协调和推进检察机关在行政案件中的监督作用与促进纠纷实质化解的作用。
武汉大学法学院助理教授梅扬以《比例原则的内涵及司法适用》为主题进行报告。梅扬老师认为，比例原则的原旨包括权力限制、裁量治理和法律均衡；比例原则适用范围有三项判断标准，包括主体不对等性、手段裁量权的运用和法益的可均衡性；并指出，最小侵害原则是比例原则的核心，体现了人权保障的思想；该原则的判断应避免陷入两个误区：第一，最小侵害原则不能只考察手段的后果，而不考察手段对目的的最终效果；其次，最小侵害并非单纯以数字衡量，当前法院只对明显不当的行政处罚展开审查，即只有手段带来的不良后果于实现目的的最终效果占比明显过高，才可以撤销或确认违法。对于最小侵害的举证，应由行政机关加以承担。
上海交通大学凯原法学院副院长、教授蒋红珍以《比例原则位阶秩序的司法适用》为主题进行报告。第一，比例原则的位阶秩序在司法适用中存在三种类型：即全阶段式适用、截取式适用与概括式适用；第二，位阶秩序适用模式的内在逻辑，特别是必要性原则的独立性，解释了截取式适用是位阶秩序的变通，而概括式适用是位阶秩序的隐匿；第三，在位阶秩序的显性和隐匿中指向审查强度的区别，必要性原则包含的“最小侵害性”标准会产生裁量压缩的效果，使司法获得介入行政权判断“触角纵深的武器”，并借由相对客观的经验性和因果率判断，形成强司法审查。最后，蒋红珍教授论述了司法审查强度选择对位阶秩序适用的影响，并展望走向多元审查标准的比例原则适用。
与谈环节
四川省高级人民法院审判委员会委员、行政审判庭庭长梁咏蜀表示行诉法中变更、撤销违法行使裁量权的条款基本是一个睡眠条款，并指出使用比例原则的基本条件如适用领域、适用条件以及行政行为如何使用比例原则来判断违法性的标准的思考。
江苏省南通市中级人民法院审判委员会专职委员高鸿指出，比例原则存在泛化现象，其适用时应遵循一定前提否则会失去独有特性。并提出比例原则的适用前提和条件应关注三个方面：第一，公民权利被限制，且该权利是可以克减的权利；第二，比例原则是解决合理性问题，法官在裁判时应从法定手段中选择；第三，注意明显不当与比例原则的结合评价。
中央党校（国家行政学院）副教授王静指出，第一，在鸡棚、鸡舍、鸡场等被认定为违法建筑并被强制拆除的案件中，法官存在运用信赖利益、将信赖利益和比例原则混用和运用比例原则的不同裁判说理方法；第二，在网约车、劳动教养、广告法处罚的案例中，法院的判决存在以退为进的思路，回避了合法性问题，进行了不真正的合理性审查；第三，比例原则是一个工具而不是武器，法官在判案时先有一个基本判断再寻找合适的工具，并期待未来法官在保护公民权利和限制行政权力方面可以创新适用比例原则。
自由讨论
江苏省高级人民法院审判委员会委员史笔结合案例提出了四个问题：如何认定违法建筑，如何判断行政强制行为的合法性，如何处理行政强制行为中的违法性赔偿问题以及如何选择行政赔偿裁判方式。
于安教授提出：第一，比例原则的适用来源于用目的的方式规范行政权，国家需要创造一些条件来适用比例原则；第二，现代行政法是以“理性要求”作为合法性内涵的法律发展阶段，合法性和合理性不能分离，合理性就是合法性的内涵；第三，比例原则的应用领域十分广泛，既适用于常态也适用于非常态，既适用于宪法属性的人权领域也适用于现代公共行政，核心问题是用目的来规制行政时，比例原则是合适的。
北京交通大学法学院助理教授黄琳对比例原则与合理性原则关系和未来发展趋势提出疑问；梅扬老师回应到，比例原则操作性更强而合理性原则内涵更为宽泛，并且目的正当性不应纳入比例原则范畴。
河南师范大学法学院助理教授徐大闯提出：如何看待比例原则中的均衡性原则和最佳性原则、行政效能原则的关系和区别。蒋红珍教授回应，最佳性是在形式合法性的框架里达成善治的最佳性；行政效能原则在学理上冲击更大的是成本收益分析，与比例原则的均衡性原则关联密切；均衡性原则的利益衡量也使得其慢慢向其他法学领域延伸。
中国政法大学中欧法学院院长、教授刘飞指出，第一，德国公法中比例原则产生于警察行政，原因在于警察权最大，需要限制，随着行政的发展，其他领域也存在类似的问题；第二，在比例原则的适用中，不是事实认定问题，而是适用裁量权问题；第三，比例原则和合理性原则并非非此即彼的关系，在案件中是否适用比例原则不以是否出现比例原则名义为判断标准；第四，法官应该对比例原则持谦抑态度，原则上尊重行政机关在专业性产生的裁量。
第四单元
第四单元的研讨案例为“**矿业公司诉自规局地矿行政许可案”，聚焦“比例原则的子原则在行政诉讼中的适用次序”进行研讨。本单元由中共浙江省委党校（浙江行政学院）教育长、教授骆梅英和北京市高级人民法院行政审判庭庭长齐莹共同主持。
主题报告
浙江省高级人民法院环境资源审判庭副庭长黄金富介绍研讨案例的基本案情，并提出第一，行政机关通过撤销的方式是否保护行政相对人的权益；第二，行政机关纠错的手段是否必须要有法律的明确授权或者规定；第三，行政机关纠错时是否受到比例原则的羁束；第四，纠错是否受到除斥期间的限制或相对人的信赖利益保护等四个问题。
中央财经大学法学院副教授刘权以《行政判决中比例原则的适用》为主题进行报告，报告内容分为四个环节。首先，对比例原则的内涵与适用范围进行阐述，比例原则包含四方面内容：目的正当性、适当性、必要性、均衡性。通过对案件的整理，刘权副教授表示虽然我国立法中没有明确指出比例原则，但若干行政行为中早已对该原则加以适用，并且就其审查标准与适用位阶进行了理论与实务的分析，而对不同子原则举证责任的分配也进行了翔实的阐述。最后，围绕比例原则适用的审查强度提出两类标准，并指出权利与权力交汇的场景必然有比例原则的存在余地。
清华大学社会科学学院马超老师以《比例原则的策略性适用》为题进行报告。马超老师指出，实践中对比例原则的适用，存在适用案例数量少、截取式适用的现象，这与教义学上对比例原则是拘束行政违法最有效原则的判断不符。为此提出三个系列的假设，并运用量化统计分析比例原则能否起到预期保护人权的作用。通过数据的收集、清洗、基础变量提取以及子原则的标注，马超老师解释了比例原则在适用结果差异和适用选择差异的原因，第一是法条主义传统的影响，第二是审查强度的影响。最后指出，可以通过立法完成比例原则精神的实现，并且需要谨慎对待西方经典理论的中国实践。
与谈环节
广东省深圳市中级人民法院行政审判庭副庭长王惠奕指出，案例的争议焦点为行政机关对纠错方式是否有自由裁量权，认为我国司法审查领域通过运用明显不当一定程度上吸收了比例原则，在此制度下，与其说比例原则适用是法院的策略性选择，倒不如说是自然而然的后果。
浙江财经大学法学院教授张旭勇表示，第一，部分案件虽然用了比例二字，但并非适用比例原则；第二，过度使用比例原则可能导致行政机关与法官以立法者和法律修改者的姿态考虑问题，应谨慎对待；第三，现有的比例原则的研究，可能缺乏一些思考问题的角度，如主观恶性的考虑和对违法行为的处罚和纠正带来的司法效益考虑。
浙江工业大学法学院助理教授黄锴针对本案提出三个思考方向，分别是本案比例原则适用的可行性、比例原则审查个案的审查强度以及法院如何适用比例原则。
自由讨论
浙江大学光华法学院教授余军指出，第一，作为法律上法益衡量的思维方式，比例原则的适用空间很大，只要有利益衡量就有比例原则的适用；第二，在行政法上，只要有裁量空间就有比例原则的适用；第三，在宪法上，比例原则的适用也非常广泛。
北京市第一中级人民法院行政审判庭庭长薛峰认为，第一，对行政协议的研究，在进行比较法理论的借鉴时，要分清需要学习保护人权还是提高效率，法理的研究应立足于中国实践；第二，立足于中国的研究，要深入理解中国的背景，即治理现代化。
浙江工业大学法学院助理教授张艺耀指出，作为方林富案件的被告律师，法官运用明显不当将罚款从20万减为10万，但并没有得到一个双方感到明显适当的判决结果；并且我国在制度设计时，更注重让国家权力发挥作用。
广州铁路运输中级法院院长张应杰指出我国应当慎重适用比例原则。
闭幕式
闭幕式由浙江大学法学院教授余军主持。
最高人民法院行政审判庭副庭长、最高人民法院行政审判案例研究基地副主任梁凤云对研讨会作总结评述，首先从行政协议的属性、单方变更解除权、行政协议的诉讼请求、行政协议诉讼的被告等方面对“行政协议”专题研讨进行了梳理总结，指出行政协议案件中法官对行政协议的审查不再是受限制的合法性审查，而还应当结合协议内容进行合约性审查；此外，法院还应当根据当事人诉求明确审查对象，在诉讼请求不明确时作释明，以充分保障合同相对方的权益。其次从比例原则的构成、位阶秩序、适用领域、对行政机关纠错的限制、判决中的适用方式、法院的策略性适用等方面对“比例原则”专题研讨进行了梳理总结，指出比例原则或可从裁量角度进行解释，进而提出比例原则可以广泛适用于行政管理各方面，法院可以通过“明显不当”的法律规定、对滥用职权的监督等对行政行为进行合理性审查。
郑春燕教授代表主办方发表致谢，对行政审判案例研究基地成立以来各位同仁的参与、付出表达了感谢，希冀通过基地创建司法实践和法学理论相互交流、良性互动的平台，并借由平台提升学生各项能力、助力浙江大学光华法学院学生培养理念的实现，并表示行政审判案例研究基地和浙江大学光华法学院将继续促进和加强学术交流、推动中国行政审判案例制度的发展，助力行政法治建设。
为期一天的会议，在与会代表观点的交流中圆满结束。本次研讨会为行政法理论界展现了生动的行政审判实践，为行政审判案例的遴选和司法解释的出台提供有力的学理说理，也将切实为司法中行政协议的审查、比例原则的适用提供更多操作性强的审理思路。期待来年再次相聚西子湖畔，共论行政法治。
文/林志伟 傅金莎 唐俊麒
图/王永靖 丁略涛 张江南
本文转自“行政审判案例研究基地”公号。最高人民法院行政审判庭行政审判案例研究基地由最高人民法院行政审判庭与浙江大学光华法学院合作设立。基地旨在通过相关研究加强行政审判研究，总结行政审判经验，提高行政审判质量，促进行政法治建设。