冯克利｜柏克保守主义思想的法学来源（中）
按：本文摘录自山大政治学教授、著名翻译家冯克利的《柏克保守主义思想的法学来源》，原文发表于《文史哲》2015年第1期，感兴趣的读者可从中国知网（cnki）下载。全文约2万字，不定期分三次发布，此为第二部分，本文系统阐述了保守主义和英国普通法（特别是普通法历史主义）的关系，值得推荐阅读，本文6000余字。第一部分见：冯克利｜柏克保守主义思想的法学来源（上）
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四、库克的历史法学
这里也许不必过多强调爱德华·库克（1552-1634）对于柏克的重要性，他在中殿求学时，那里便是以库克的著作作为基本教学内容。柏克对此人也一向极为敬仰，在《法国革命论》中将他誉为“我们法律的伟大先知”。库克大概也是第一位明确阐述英国存在着一个“古代宪法”的人。从他的《法律总论》和《案例汇编》中，我们可以看到他为捍卫这种“宪法”作出的不懈努力。
库克拒绝承认11世纪的“诺曼征服”是英格兰法的源头，甚至置史实于不顾，认为英格兰法律未曾受益于征服者带来的惯例。他一再重复福特斯丘的说法：倘若不是英格兰法律优于其他地方，征服者本可对其加以废止或修改，可是他们并没有这样做。对于英格兰法和诺曼人的习惯有诸多相同之处，库克也认为这是前者包容了后者而不是相反。英格兰体制是从渺远无可考的时代流传下来，所以《大宪章》并不是英格兰宪政的起源，而是它的结果。就像福特斯丘一样，库克认为英格兰自有“古老而优秀的法律”，这使他能够在奉承詹姆士国王为“正义和恩惠之源”时，却不说他是“法律之源”。他列举英格兰法律由三部分——普通法、习惯法和议会法——组成时，也认为它们皆不因国王的命令而存在。
这种对英国政体演进史的法学解释，成了捍卫传统制度、抵制王权扩张最有力的手段。库克以他对普通法之古老性的强烈信念，反复强调其先例和准则对后人的约束力。他极力让人相信英国有着约束王权的悠久的法律传统，使英格兰有一部“古代宪法”的观点成了根深蒂固的信仰。正如波考克所说：“以这种话语进行的讨论构成了那个世纪政治辩论的主要模式之一。议会辩论和小册子论战涉及到普通法或宪政时，几乎无一例外地要么全部、要么部分地以那种方式诉诸过去；著名的法学家被当成公认的政治智慧权威；几乎每一位政治理论做出贡献的政治思想家……都会花费一定篇幅来讨论这种宪政的古老性。”具体到柏克而言，他在《法国革命论》中为英国宪政传统辩护的一段话，可以让我们清楚地看到库克对其保守主义思想有着怎样的意义：
我们最古老的改革是《大宪章》的改革。你可以看到，从我们法律的伟大先知爱德华·库克爵士，当然还有他之后的所有伟人，下迄布莱克斯通，都孜孜于证明我们自由的谱系。他们力图证明约翰王的《大宪章》这份古老的宪法文件，是与出自亨利一世的另一份成文宪章联系在一起的，而这两份文件都不过是重申了这个王国更古老的现成法律而已。……它证明了我们全体法学家和立法者以及他们希望影响的全体人民心中，充满了对往古的强烈关怀，以及本王国把他们最神圣的权利和公民权当作一项遗产的稳定政策。
这段时常被人引用的话，是柏克保守主义思想的经典表述，采用的语言则清楚表明了他与上述普通法历史解释有着多么密切的关系。对于库克来说，他要与之对抗的蛮横外力是君权对普通法自治的干预，对柏克来说则是正在法国付诸实践的人权观和普遍意志论。身为法官的库克要以法律的古老权威去屏蔽君权的扩张；作为政治家的柏克则是用“我们的宪法”来对抗启蒙思想肆意破坏基于传统的立国原则。当他说法国人切断世代之间的链条，只生活在当下的兴奋之中，变得“不比夏天的苍蝇好多少”时，显然有库克的普通法历史解释为他提供的支持；当他以大量篇幅抨击革命者对法国司法体制的践踏时，他是以英国法治史的连续性作为参照。
库克对普通法历史学说最著名的贡献，是他为捍卫法律自治而对“自然理性”（natural reason）和“技艺理性”（artificial reason）的区分。库克赞成“理性是法律的生命，所以普通法无非就是理性”，但是他给这种自然法学说加上了一个特殊限制。法律中的理性并不是人的天赋理性，而是“通过漫长研究、深思与经验，经由技艺而达成的理性”，因此即使把分散在众多头脑中的全部理性集中到一人的头脑中，也不可能造出完美的法律：“通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大而博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对治理本王国而言如此完美，就像古老的规则可以公正证明的，没有人仅靠他自己会比普通法更有智慧。”较之福特斯丘静态的法律观，库克这种强调个人理性有限的观点，为法律注入了一个更具能动性的历史维度，它使正义是要在司法实践中不断生长的概念成为可能。
库克的这种理性观，后来重现于柏克有关“裸体理性”（naked reason）和“个人愚蠢”的言论之中。库克的“技艺理性”是个包含着历史维度的法学概念，与之相对应的是未经训练的“自然理性”，它在柏克的笔下则脱胎为“野蛮哲学家”的“裸体理性”，他有此不雅之说，并非全然出于论战的修辞需要。库克以“自然理性”的业余性质为由对抗国王对司法的干涉，柏克则以“裸体理性”的野蛮去驳斥原始契约论的张狂。对柏克来说，人的理性不是自然之产物，而是在文明生活中逐渐培养出来的。因此个人的理性，甚至一群人的理性，并不是一种可以用来证成政治原则正当性的可靠而稳定的能力，此事只能交给在时间中积累起来的“集体智慧”去完成。他在1782年一次议会演讲中对此已有清晰表达：“个人是愚蠢的，群众未经审慎考虑而行事，一时也是愚蠢的；但人类是聪明的，倘能给他们以时日，人类作为一个物种一向是正确行事的。”《法国革命论》中有关法理学的一段话，又以更加简洁的方式重复了这一说法，采用的措辞也与上引库克有着显而易见的相似性：“令人类智力引以为傲的法理学，尽管有着种种缺陷、芜杂和错谬，乃是世世代代集体的智慧。”
柏克虽然深受普通法濡染，但他并非完全是在跟着法学家学舌，而是将他的法学知识转化成了政治见识。在谈到政治的性质时他说：“政府的学问本身具有高度的实践性，也是为了实践的目的，这是一件需要经验的事情，甚至比任何哪个人在其一生中获得的经验还要多，无论他多么聪明，眼光多么敏锐。”这跟库克同詹姆斯王有关“技艺理性”的著名对话如出一辙，但场景已从法律转向了整个政治世界。柏克对库克的继承关系，用当代人对库克思想的一段总结，可以作出最好的说明，因为将它移用于柏克同样再合适不过：“对于库克来说，从旧的原则得出新结论，并不需要他相信自己是在求变，或是在主张什么宏大的理论或法律革命。他只需坚持议会立法权和法庭适用传统原则的权利即可。在这样做时他可以‘从老田地收获新谷物’，就像他之前一代又一代法律人所做的事情一样。”
当然，把库克称为保守主义者未免时代错置，但他的一些话听起来确实与保守主义殊无二致。当他劝世人对改制保持警惕时说：“英格兰法是政策的准绳，得到了经验的考验，改变其任何一部分都是极其危险的，因为它们是由过去历代最聪明的人精心完善而成，并且不断被经验证明有益于公共福祉，改弦更张不可能不引起大麻烦。”这种主张与现代理性主义的信念——反复出现的事本身不能证明它是正确的，长期的经验可能是在不断重复错误——截然相反。我们将会看到，库克这种强调年代久远之重要性和司法权威性有其内生来源的顽固立场，也正是霍布斯对他极为反感的重要原因。
柏克系统地阐述其保守主义立场，便是始于在他看来正在“引起大麻烦”的法国革命这个大事件。他为此必须触及一些政治学的核心问题：人何以安全地生活在一个文明共同体之中？它得以存在的条件是什么？它如何稳定而健康地运行？这已超出了狭义的法学范围。尽管由于柏克对理论的天生厌恶，使《法国革命论》作为一个政治学文本看上去很不规范，法国革命却为他思考这些问题提供了一个重要案例，其作用恰如法官在疑难案件中从先例推导出新的司法解释的“拟制”（fiction）方法。尤其值得注意的一点是，柏克对法国人最严厉的批判之一，是它破坏了司法机构的平衡作用。合理的政体应尽可能使司法权威不依附于自身，让它成为“仿佛是某种外在于国家的东西”。当民主成为绝对权力时，这个机构的独立“就更是十倍地必要”，它可以使权力一时的命令不偏离某些普遍原则。法国人的做法却与此相反，他们以偶然的法令和决议进行统治，“很快就打断了法律的进程和一致性，减少了人们对它们的尊重，并且最终从整体上摧毁了它们”。当柏克说出这些话时，他其实是把库克有关普通法之连续性和独立性的观点，很方便地转换成了政治批判的语言。
五、柏克和马修·黑尔
柏克在《英格兰简史》中还提到一个大人物，即被伯尔曼誉为“提出历史法学一般理论第一人”的马修·黑尔（1609 1676）：“在这个领域，我们至今做出的努力甚少。我以为，大法官黑尔的《普通法史》不管是好是坏，是我们唯一拥有的东西。尽管我们对他怀有极大的敬意，还是不得不说，此书虽有其长处，与作者的名望却不太般配。”这段文字表明柏克早年细读过黑尔的《普通法史》，其中表露的不满，一是因为此书篇幅甚小（仅6万余言），实不足以让后学深入了解普通法史，还因为在柏克看来黑尔有着将普通法神秘化的倾向，抹煞了普通法此后改进的历史，他想“说服世人相信蒙昧时代的制度便已臻于完美”，以此“谄媚于国民的虚荣和法律专业的狭小心胸”。不过就柏克的保守主义而言，我们却可以在他两人之间建立起十分直接的联系。黑尔更为明确地表达了一种历史主义意识，从而为柏克关于英国宪政乃是由“因袭而来”（prescriptive）的说法提供了法理学依据。黑尔晚年对霍布斯的驳斥，则在理论上预演了后来柏克与潘恩之争。
黑尔说，法律需要适用大量特别案件，作出具体解释，而在这件事上没有哪个人能单靠自己的能力去决定法律的真实含义，所以他“宁愿选择一部一个王国幸福地利用已经统治了四百年的法律，而不是根据我自己的什么新理论拿一个王国的幸福和和平来冒险”。同样是出于对个人理性的不信任，黑尔反复强调普通法“不是任何一个时代的哪一个人或哪一群人的智慧的产物，而是世世代代聪明而敏于观察的人的智慧、协商和经验的产物”。
这些话显然是在重复库克的观点，我们把其中的“法律”一词换成“国家”，它恰恰也是柏克在1782年给“国家”所下的著名定义。语言上的相似性使我们不断推断，当柏克落笔于下面这段话时，他心中一定回响着黑尔的教诲:
国家这个概念，不仅是指地域和个人的一时聚合，而且是一个在时间、人数和空间上延伸的概念。它不是一天或一群人的选择，不是忙乱轻率中做出的选择，而是出自世世代代的慎重选择。它是比选择优越千百倍的东西造就的政体，它是由独特的环境、时机、脾气和性情，以及只在长时间内才会显露出来的道德习惯、政治习惯和社会习惯所造就的。
这些言论再次表明柏克有着将法学语言移用于政治领域的习惯。就像黑尔理解的普通法一样，他为国家所下的定义中包含着诸多与时间连续性有关的概念，如“世世代代”、“时间的延伸”和“习惯”等等，它们对规范社会和政治行为发挥着重要作用。几年后，他猛烈抨击法国大革命，便是因为这一事件对他所理解的这种经过长期演化而形成的“国家”造成了严重破坏，从而提出了他本人对国家作为一种契约关系的独特理解：“不应当认为国家仅仅是像买卖胡椒、咖啡、白布、烟叶或其他小生意中合伙人的契约，只为获得一时的蝇头小利，当事人可随兴致所至予以取消。国家……不仅是活着的人之间的相互关系，同时也是活着的人与故人和将要出生的人之间的相互关系。”柏克这种国家观当然是一种历史主义的解释，但它并不是迈斯特那种具有神学色彩的历史主义，更不是黑格尔具有决定论意味的历史哲学，而是一种法学历史主义，它来源于黑尔等人所代表的英国普通法传统。
霍布斯曾在晚年写了一本小册子《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》（1660年），旨在重申他的主权理论，批判库克用法律约束王权的主张。库克本人虽无缘一睹此书，但他的隔代门生黑尔不仅读过，而且特意撰文予以驳斥。生活在17世纪的黑尔当然不可能见证法国大革命，霍布斯却为他提供了一个用普通法思想去对抗一种典型的思辨政治学的机会。
两人的论战，反映着两种截然不同的思想模式。由其中涉及的问题所决定，黑尔处处表露出与柏克十分相似的观点，使我们几乎可以将其视为后来潘恩与柏克相互对抗的预演。对比这两场相隔百年的思想交锋可以看到，潘恩的学说是一种启蒙时代的激进主义不必多说，霍布斯貌似保守的君权至上论，也含有理性主义的激进种子。事实上早有论者注意到黑尔与霍布斯这场交锋在现代政治思想史上的意义，认为黑尔乃“第一个自觉地采纳一种历史认知模式去对抗另一种自觉地以现代自然科学为基础的思维模式”。
霍布斯引起黑尔的注意，是因为其矛头直指法律人，将他们视为煽动不服从的“蛊惑者”。他认为要像管住鼓吹末日审判的牧师一样，管住这些出于私心维护法律自治的“法学牧师”。黑尔为了驳斥霍布斯的理性主义主权观，必须为这种法律自治找到充足的理由。一般来说，对付理性最有力的武器便是诉诸生活的世界，其中无数相互关联的细节和模糊地带会让追求简洁清晰的理性难有用武之地。黑尔的反击正是循此入手。在他看来，霍布斯将政治学视同几何学，实在是一种幼稚的自欺欺人，因为单凭理性是无从就具体事件作出正确判断的：
伟大的理性，从决疑家、学究和道德哲学那儿学来的学问，极为思辨而抽象的是非观，掌握这些东西的大多数人，在遇到具体的运用时分歧是极大的。他们是无出其右的最糟糕的法官，因为他们抽象的理论使他们脱离了寻常的是非标准，将他们过于精细的思辨学说和区分置于人类交往的共同习惯之上。
在黑尔看来，霍布斯的“抽象理论”的危险性尚不在于它学理上有误，而是它摒弃社会“寻常的是非标准”，提出了“自然状态”这种“野蛮预设”（wild proposition），从而为绝对权力的任意立法大开方便之门。黑尔针对这种思维模式之所言，很容易让我们想到柏克称潘恩的人民主权论为“毒害国民心灵”的观点：“某些思辨家自以为能够纠正世上的所有政府，用他们自己的观念和幻想加以统治，认为一切国家、王国和政府都必须与之相符，并被这种信念搞得欣喜若狂。”拜他的论敌霍布斯之赐，法律人黑尔在这里已接近于操着政治学的语言说话了。他认为霍布斯的主权建构理论或可适用于因内战或入侵而导致的野蛮状态，可是人类在大多数时候是生活在“事物正常发生的环境里”，因此“按这种十分罕见的情况去构造法律或政府的模式，是一种疯狂的表现，恰如将猛药当成了食品”。
无独有偶，柏克虽然很少提到霍布斯，在仅有的一例中，他也表现出和黑尔一样的厌恶。从政早年他曾就英国议会的爱尔兰宗教政策发表评论，不但涉及的主题与黑尔对霍布斯的反驳相同，而且同样采用了法律语言，表达的是一个法律人对哲人的厌恶，从中已然可以听到他后来对法国革命者的批评：
有一种立场认为，任何人的群体都有权按照自己的意愿制定法律，或认为法律的权威仅从他们的立法程序便可获得，而与所涉及问题的性质无关。很难找出比这种立场对人类社会的一切秩序和美好事物、对一切和平与幸福更具破坏性的错误了。……看来这实际上是霍布斯在上个世纪所提倡的原则，认为法律的权威来自人民的成文法、君主的敕令或法官的判决，实在是最荒唐可笑的事。要承认制定法律并非靠白纸黑字和国王的权力，我们得从其他地方寻找法律的基础。”
由于柏克认为法律的权威来自一个社会的传统习惯和长期司法实践所积累的经验，一向更为推崇古典政治哲学的施特劳斯，认为他这种立场是回到了亚里士多德的经验传统。鉴于柏克几乎从不引用希腊哲学家的著述，以施特劳斯阅读文本的精细功夫，倒不如说他是在有意回避柏克与普通法传统的关系。处在这一传统中的柏克坚持认为，“法律极少包含着新的规定，它们的意图只是要肯定、保持和确立古老的习惯”。这表明柏克不但是经验主义的，而且有着与普通法学家一样的历史主义观点。
（未完待续）