【建纬观点】私募基金国有企业认定问题初探

作者介绍吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权相关事务。

近年来，国有企业参与有限合伙私募基金的规模越来越大，同时，私募股权基金发挥其所独具的“融资、融智、融资源”优势，直接参与国企改革，私募股权基金和国有企业日益深度融合。在国有企业设立或投资私募基金的过程中，首要问题就是吸纳了国有企业的私募基金是否将被认定为国有企业，因为私募基金的“国有”性质将决定在其投资及退出等方面是否适用国有企业监管规则等规范性文件。在此，对私募基金 “国有”性质的判断标准进行分析和探讨。（一）国有企业的判断标准关于“国有企业”的认定，在法律上并没有明确的规定进行界定，散见于不同部门的规章及其他规范性文件中，具体如下表所示，之前不同的主管部门存在不同的界定标准。国家机构出台文件判断标准国家财政部《关于国有企业认定问题有关意见的函（财企函[2003]9号）》1.从企业构成资本看，包括企业的所有者权益全部归国家所有、各类全民所有制企业、公司以及国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2、从企业控制力看，包括国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业；对国有股权处于相对控股的企业，另需具体的判断标准。国资委《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行管理规定>有关问题的函（国资厅产权[2008]80号）》1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。发改委《股权投资企业备案指引》根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，以及《通知》第一条关于股权投资企业应当遵照公司法、合伙企业法有关规定设立的要求，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。工商部门《关于划分企业登记注册类型的规定（国统字[2011]86号）》“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”国家统计局《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函（国统函［2003］44号）》把国有企业广义上分为纯国有企业、国有控股企业以及国有参股企业，狭义的国有企业，仅指纯国有企业。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。其中，国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股)；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。国资委、财政部于2016年6月24日颁布部门规章《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”），对企业资产的“国有”属性做了最新的规定，用于进一步规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，是目前对国有企业定义的最新规定。32号令对国有企业的四种类型规定了以下具体的判断标准：序号类型判断标准1国有独资企业（公司）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）2国有全资企业政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）直接或间接合计持股为100%的国有全资企业3国有控股企业政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。国有独资企业（公司）、国有全资企业或国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业4国有实际控制企业政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。32号令扩大了国有企业的适用类型，不再局限于 “公司制企业”、“有限责任公司”或“股份有限公司”，使得非公司制企业有限合伙企业有了被认定为国有企业的可能性。二、私募基金的“国有”属性的判断目前，我国私募基金主要有公司制、有限合伙制和契约制三种形式，公司制基金的国有属性判断标准同普通的公司，适用32号令；契约制基金本身并非法人实体，不适用32号令。根据32号令的以下就有限合伙制私募基金国有属性的判断作进一步阐述：1. 国有企业担任合伙企业的普通合伙人（GP）《合伙企业法》第三条规定，国有独资公司和国有企业不得成为普通合伙人。国家严格限制国有企业成为合伙企业的GP，结合32号令对国有企业的解释，国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业都不得作为有限合伙的普通合伙人（GP）。但是实践中，仍有国有全资公司和国有控股公司在基金业协会登记为GP，也有国有独资企业通过其控股子公司担任合伙企业的GP，通过公司人格独立原则和公司有限责任制度避免国有资产对合伙企业承担无限责任。尽管《合伙企业法》对国有企业担任GP做出了禁止规定，但是在实践中，仍然存在国有企业在有限合伙型私募股权投资基金中担任GP案例，有关上述实践中的登记情况的调研，笔者将在下次的短文中给予介绍和分享。根据32号令的规定，即使合伙企业的GP是国有企业，甚至通过《合伙协议》实际控制合伙企业，但是通常普通合伙人的财产份额较少，将无法起到将合伙企业的定为国有属性的决定作用。2. 国有企业担任合伙企业的有限合伙人（LP），笔者认为：(1) 根据32号令的规定，如果合伙企业的有限合伙人均为国有企业的，合伙企业应当被认定为具有国有企业的属性；(2) 如果担任LP的国有独资企业或国有全资企业的合计拥有的财产份额超过50%，且其中财产份额占比最大的LP是国有独资企业或国有全资企业的，合伙企业应当被认定为具有国有企业的属性 ；(3) 如果担任LP的国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业单独拥有的财产份额超过50%的，合伙企业应当被认定为具有国有企业的属性 ；(4) 如果担任LP的国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业或其全资子公司单独拥有的财产份额未超过50%，但拥有最大的财产份额比例，并且该LP通过合伙协议或者其他协议实际支配合伙企业的，该合伙企业应当被认定为具有国有企业的属性。不动产金融部不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系。涉及的业务领域包括：银行（跨境担保、银团、中间业务）、债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。精彩回顾◎【建纬观点】PPP项目债券融资之专项企业债券（二）◎【建纬观点】PPP项目债券融资之专项企业债券（一）◎【建纬观点】PPP项目债券融资之“绿色债券”◎【建纬观点】浅析PPP项目专项债券发行方式之“项目收益债券”◎【建纬观点】《政府和社会资本合作（PPP）项目专项债券发行指引》简析