【建纬观点】“订制化EPC模式”法律风险管控要点
作者简介
郑冠红 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及配套合同示范文本的起草及修订工作。
自2016年左右国家及地方在房屋建筑和市政基础设施领域推行工程总承包模式以来，市场实践从未停止过探索的脚步，如何能在现有的EPC模式（按照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，工程总承包包括设计-采购-施工、设计-施工模式，以下均简要统称为“EPC”）框架里，既能够提升建设效率、又可控制工程造价、同时保障业主要求的精准化实现，以及满足合法合规的底线要求，成为了一众投资建设主体的终极追求。本文就结合市场上常见的一类操作模式聊一聊“订制化EPC”。
“订制化EPC”是相对于典型EPC模式而言的，目前有关法律法规中对此并无明确定义，“订制化EPC”是行业主体结合行业特点、市场资源配置情况、企业个别管理需求，将工程总承包模式用于实践的具象化表现形式之一，是企业的项目管理理念和EPC建设模相融合的产物。以下从招采管理、成本管理、设计管理、工程管理几个主要方面对比，能够较为直观的理解订制化EPC模式。
（一）招采方面：从业主角度出发，结合法律思维来看，工程建设期间的招标采购行为是最为复杂也是变量因素最多的。从时间线上来看，业主的招采可以分两个阶段，一是在工程建设开始前采购EPC总承包商、监理人、咨询人的阶段，二是在工程发包完成后、履约过程中参与选定分包商、材料设备供应商等参建方的阶段，不同阶段需考虑当下监管的不同要求和对工程建设的影响；从采购的内容上来看，又可以区分为采购货物、咨询服务、施工三大类，基于资质管理等行政监管的差异，不同采购类型又将影响采购程序和采购方案；从采购程序上，根据是否属于法定招标项目，存在招标、直接发包、比选、竞谈等不同采购程序。典型EPC模式中，工程参建方为建设单位、监理单位（或全过程咨询人）、EPC总承包商三个主要主体，出于EPC模式下“小业主、大总包”的职能分工，业主将EPC工程发包给总承包后，通常不再具体参与工程实施过程中各专业分包的管控，也较少存在甲供项目、暂估项目等内容，尽量减少业主对整体工程建设的干涉和影响，该种情况在政府直接投资项目或非专业投资建设主体中比较常用。但是在某些行业，例如较为成熟的商业地产公司等业主方往往具备强大的管理能力，其完备的内控标准化流程、专业的项目管理团队、深厚的地方关系网络、高效的资源配置能力，决定了在订制化EPC模式下，业主更倾向于直接管理到影响项目效果呈现的合作方，例如将部分材料、设备从EPC总承包范围内划出来直接进行采购，或通过暂估价方式进行二次招采，或直接通过审批确认的方式达到要求承包商在短名单内选定分包商的实际效果。
（二）成本管理方面：典型EPC模式提倡采用固定总价模式，引导设计和施工的深度融合，其成本管理措施可以总结为两个方面，一方面是通过限额设计、设计优化等方式要求承包商将施工图预算价控制在一定标准内，另一方面是通过设置严格的变更索赔、价格调整、风险分担等内容，最大程度的降低承包商可以提出价格调整的可能性。而订制化EPC并不像典型的工程总承包模式追求固定总价并对价格调整进行极大的限制，相反，订制化EPC模式更倾向于采用固定单价模式，或者以施工图预算审定后的价格作为固定总价，来提高合同价格的精准程度，在项目实施过程中的成本管理上，也并不是一味要求承包商承担全部风险，而是根据工程变更的情形、市场波动的情况设置合理的价格调整机制。
（三）设计管理方面：典型EPC模式下，设计工作的管控要点体现为如下几个方面：1、设计费总价固定，即便发生业主要求的变更，也存在不调整设计费的情况；2、要求限额设计，以达到成本控制的目标；3、除业主要求变更外，设计变更属于承包商风险，不作为EPC模式下的工程变更；4、要求承包商主导组织设计审查会议并进行图纸报审确保图纸审查通过；5、较少存在业主委托多个不同设计单位在一个项目中交叉实施设计工作的情况。而订制化EPC项目中，业主出于对最终交付成果的精准化要求，需要严密监管设计工作，这种需求反过来体现到行为模式上，可能存在业主前期分别接洽设计方、施工方，或已经开始实质性开展设计工作，而后将工程发包给设计施工联合体。尤其在某些以外观设计为主要目标需求的房屋建筑中，业主可能同时聘请外资设计院、设计管理顾问、专项设计单位等多家设计主体参与实施项目。在工程实施中，对设计费、设计变更的费控要求则较为宽松，因为即便设计方与施工方一道作为联合体承包商，共同属于业主在EPC合同的相对方，但业主仍然乐观地认为设计方是自己可控的。
（四）施工管理方面：施工管理的关注点通常集中在工期、质量、安全等几个主要方面，而对于业主而言，因可能存在提前销售或招商行为，受制于交付第三方小业主或投入租赁运营的最终端需求，对于工期的控制尤为严格，反映到施工层面，可能存在前期桩基工程单独发包后难以并入总包合同内的尴尬境地，或在工期开竣工时间和工期调整情形的设置上尤为严格，例如竣工日期以完成竣工备案为准，各类政府会议、庆典活动、恶劣天气、第三方审查等都不作为工期顺延的情形。此外，与前期的招采相对应，施工管理上与典型EPC模式存在较大差别的应属业主对于专业分包商的管控程度，如前所述，典型EPC模式下强调业主“少管理”，而专业型的业主出于品控要求和其自身强大管理能力，会深入项目履约，对类似幕墙、景观、绿化等专业程度较强的分包商、供应商进行较为直接的管理。
工程总承包模式在房建和市政领域推行的初期，对于不符合典型EPC模式特征的，往往称之为“假EPC”，而在市场逐步发展的今天，出于行业实践的多样化需求，不同的市场主体根据内部控制的要求和行业特色，逐渐建立起订制化EPC模式，但是在订制化的同时，仍不得不关注合法合规红线和重大商业风险。
（一）招投标程序违法风险：我国《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定了必须招标的项目范围，并禁止招投标人在标前实质性接触、串通投标以及另行签署和招投标实质性条款不一致的合同等行为，因此如发包人在项目正式启动招标程序前即开展有关实质性谈判或已经存在进场实施工程等情况的，将可能存在招投标程序的合法合规风险，进而影响到合同效力、触发审计风险，或将影响行政审批手续的办理等。此外，在近两年招投标领域频繁发起专项整治活动的背景下，招标人也常面临如何设置合法合规的准入条件、评审程序、公示公告程序以及如何参与暂估价项目的招标等难点。
（二）指定分包商/供应商的风险：订制化EPC模式下，业主方对于某些专业承包商或精装修等供应商的管控已经到了仅描述品质、规格、推荐同类品牌所不能满足的地步，尤其当下集团型企业普遍存在集中采购的要求，从企业内审角度要求供应商在采购名录之内，或企业内部存在集中采购率的考核指标，更成为了业主直接参与选定供应商或分包商的推动力。但是，根据权利与义务对等的基本民事原则，当业主指定分包商/供应商（并非仅仅“推荐”）的情况下，如此类供应商、分包商造成质量缺陷的，发包人将按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释》的相关规定承担过错责任，且不排除在实践中，发包人在质量方面承担的过错责任会被类推扩大适用到工期延误、安全管理等方面，这都将是发包人过度介入总承包管理工作的潜在代价。
（三）投资成本控制的风险：如前文分析，订制化EPC与典型EPC在成本管理上存在较大差异，有利的一面在于使得发承包双方对于工程的顺利推进有着更为灵活的操作空间，避免了实践中存在对合同价格调整设置异常严格的不合理的合同条款，看似保护业主方的利益，实际在工程实施过程中，因有失公平或不符合客观规律令项目陷入僵局。但是不利之处也显而易见，当承包商刻意利用合同中的价格调整空间，要求进行变更索赔时，业主方就可能失去成本控制的主动权。因此在订制化EPC项目中，如何在项目成本控制和终端需求实现上寻求平衡，需要法律、造价、企业管理价值观等多方面的交叉融合。
（四）业主与EPC总包管理权责分配不清的风险：订制化EPC还普遍存在对分包商的多头管理，通常表现为业主、EPC总包商、业主的咨询顾问等直接管理分包商、供应商，例如业主直接支付款项给分包商/供应商、直接审批分包商/供应商报送的文件资料等，令原本清晰的“发包人——EPC总承包商——分包商”的相对性管理链条混乱，也易成为EPC总承包推脱总包管理责任的借口。
综合以上梳理，落实到具体项目实施和EPC合同操作层面，基于“订制化EPC”较大程度依赖于企业和行业的特征而存在，仍存在较多的细节问题和操控模式有待根据不同管理需要进行差异化讨论，因此本文不做过多分析和探讨，仅就当前市场实践中订制化EPC普遍性特定和风险作简要的梳理，供存在同类需求的企业参考。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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