关于FRAND许可费率计算模型的一个尝试
计算符合FRAND原则的许可费率，既是SEP许可谈判实践中的争议焦点，也是近来在全球范围内爆发的SEP诉讼中的司法难题。由于在不同案件争议类型下，FRAND许可费率背后蕴含的含义不尽相同，因此迄今为止的司法实践仍未形成一个能被专利权人、实施人和第三人普遍接受的方法论。苦苦寻觅能够弹性适用于不同案件类型、不同证据规模和不同技术样本等各种场景和条件的万能公式，也许并不现实，但在最大程度上抽取出共通要素，并在此基础上提出一个原则框架式的计算模型，仍值得尝试！
刘影
中国科学院科技战略咨询研究院
一、 迄今主要案例中FRAND费率计算方法概览
1． Microsoft v. Motorola 案
本案焦点变是如何确定出一个符合RAND承诺的费率范围，并进一步判断Motorola公司提出的2.25%是否在此范围内。法院在计算合理的费率时，考虑到Hold-up和许可费堆叠等问题，认为要对Georgia-Pacific factor要素进行修正，在此基础上使用【假象交涉法】来模拟涉及上述两个标准中SEP的许可谈判，进而推测出谈判双方在达成合意时RAND费率的范围。
S1：以专利池为单位，计算许可费范围，公式如下
【许可费】=【基础许可费】x【分配比例】x【参加专利池价值】
本案中，基础许可费指专利池的许可费或专利池成立时讨论的许可费，是一个范围而非固定数值；在分配比例中，H.264标准是3.642%，802.11标准是10.19%；参加专利池价值是3。由此计算得出，H.264标准的许可费为0.555-16.389美分/台，802.11标准的许可费为0.8-19.5美分/台。
S2：根据涉案专利对适用标准的产品的技术贡献，确定许可费
对于H.264标准和802.11标准来说，由于涉案专利并没有做出重大贡献，因此法院最终认为，只要支付上述许可费范围的下限值即0.555美分/台和0.8美元/台作为许可费即可。
S3：根据产品Xbox在美国的销售价格，确定涉案专利组合的费率
述两个标准的许可费分别除以Xbox产品在美国的销售价格，即为所求费率：
【H.264标准】0.555美元/台÷250美元=0.0022%
【802.11标准】0.8美元/台÷250美元=0.014%
S4：确定每件专利的费率
【H.264标准】0.0022%÷16件专利≈0.00014%
【802.11标准】0.014%÷11件专利≈0.0013%
2． Innovatio v. Cisco 案
2011年，Innovatio 公司于向美国伊利诺伊州北区联邦地区法院提起诉讼，指控Cisco公司等侵犯了其23项专利，并要求按照整机进行计算，每个网络接点3.39美元；每部计算机4.72美元；每部平板机16.17美元。对此，被告针对Innovatio公司的专利技术提起无效，并请求法院确认不侵害Innovatio公司的专利权。最终，法院合并审理。在确定费率基准时，判决书引用了LaserDynamics判决，并根据最小实施单元原则（SSPPU），将无线LAN芯片作为基准。费率计算方法如下：
【许可费】=【产品的平均价格】
x【平均利润率】
x【专利对标准的贡献度】
x【专利持有数量】
÷（【SEP总数】x【重要专利比例】）
本案中，无线LAN芯片的平均价格是14.85美元，平均利润率是12.1%，涉案专利对标准的贡献度为84%，专利持有数量是19件，SEP总数为3000件，重要专利比例是10%，因此计算得出的涉案专利总许可费是9.56美分，而每件专利的许可费是0.5美分/台（9.56美分÷19件）。
【费率】=【计算得出的许可费】÷【产品价格】
本案中，产品价格是14.85美元，专利组合费率为0.646%（9.59÷14.85），每件专利的费率为0.034%（0.646%÷19）。
3． Apple Japan v. Samsung 案
2011年9月16日，苹果日本公司向东京地方裁判所提起对三星公司的债务不存在的消极确认之诉，请求裁判所确认：三星公司不具有以苹果日本公司生产、销售的四款产品即iPhone 3G、iPhone 4、iPad Wi-Fi 3G、iPad 2 Wi-Fi 3G，使用了本案专利技术为由请求损害赔偿的权利。二审法院认为，专利权人基于SEP在符合FRAND承诺的范围内请求损害赔偿，是被允许的，因此损害赔偿额应等于符合FRAND的许可费：
【费率】=【标准对产品的贡献度】x【涉案专利的贡献部分】
（【涉案专利的贡献部分】=【累计费率上限】÷【SEP总数】）
遗憾的是，本案最终未公开最后得出的费率值，但根据各调查公司的调查结果进行推算，如果推定iPhone 4在日本的销售额为4000亿日元，则本案标准必要专利的许可费率是0.0023％。另外，法院根据Fairfield的报告认定SEP专利族为529个；5%是假定了如果每件SEP的许可费出厂价格的0.1%，则总费率不超过5%。
4． 华为 v. IDC 案
鉴于华为 v.IDC案的信息较为充分，本文在此不再赘述。费率计算方法：
【费率】≈【许可给其他公司的费率】
本案中，IDC公司曾以0.0187%的费率许可给苹果公司，因此本案费率被认定为0.019%。
5． TCL v. Ericsson 案
自2014 年3 月开始，TCL和爱立信在美国就爱立信公司的要约是否违反FRAND 承诺提起一系列确认之诉和反诉，最终由加利福尼亚中区联邦地区法院合并审理。根据TCL 提出的动议，地区法院将裁定全球许可费率，并禁止爱立信继续提出任何指控侵犯其SEP 的诉讼。本案法院未完全接受TCL提出的【TOP-DOWN】计算方法，而是进行了改进，并根据可比协议对其合理性进行了确认：
S1：【费率】=【总体费率】x【爱立信所占比例】x【地区强度】
（【爱立信所占比例】=权利人所持有的未过期的SEP数量/标准中SEP的总数），根据该公式计算得出的结果如下：
*是指TCL的主张，**是指爱立信的主张
S2：确认具有比较可能性的许可
法院要根据公司的地理范围、要求的许可规模、合理的销售数量等因素，在全球市场内确定出具有相同情况的可比公司。本案中，法院认定Apple、Samsung、LG、HTC、Huawei、ZTE等6家公司和TCL具有可比性。法院选择了Apple和华为的许可协议作为对比，最终认为上述协议不能被认定为是相同情况，因此不满足无歧视性。因此，法院认定上述根据TOP-DOWN方法计算得出的费率范围（TCL主张）符合FRAND原则。
6． HW v. UnWired Planet案
2017年，Unwired Planet是美国的专利主张实体（PAE: Patent Assertion Entity），向英国高等法院提起Google、Samsung、Huawei侵犯其6件专利权的侵权诉讼。而这6件专利中，有5件SEP是购自于爱立信。本案中，法院并未采用Top-down方法来计算费率，而选择了对比协议方法，仅将Top-down方法作为验证对比协议的可信性。
【费率】= E×R×F/D，即首先根据爱立信的可比许可费率确定出计算FRAND许可费率的基准值，再根据区域不同情况进行调整，具体如下表解释：
【全球主要市场的费率】
【中国及其他市场的费率】
二、 从每件SEP许可费率比较各案中考量要素
将第一部分总结的典型案件判决得出的费率除以被认定有效的SEP数量，可得出每件SEP的许可费率，如下图。
通过横向比较分析可知以下事实。
第一，虽然单件SEP费率最高的是Innovatio v. Cisco案，但这并不意味最后得出的许可费最低，因此该案中采用的费基是SSPPU，而其他案件中均是终端产品。
第二，在费基采用的是EMV的案件中，也即除Innovatio v. Cisco案以外，以4G专利包为例，UP v.HW案中的单件SEP的许可费率最高。
第三，在专利价值的考量方面，Microsoft v. Motorola案判决中，通过设定上限和下限进行动态衡量，同时通过假设上下同样幅度，可以计算出上限和下限的几何平均值。此外，在Innovatio v. Cisco案中，判决对专利对标准作出的贡献度进行了计算，最后结果是8.4。其他案件中，均将各专利的价值和贡献度做了均一化的处理。
第四，产品中标准的贡献度方面，Apple Japan v. Samsung案中，对其进行了考虑和计算。而在Innovatio v. Cisco案中，虽然没有谈及标准对产品的贡献比例，但由于费基是相关部件，因此可认为贡献度是100%。在其他例如Microsoft v. Motorola案中，虽然没有计算出实际的一个比例，但也都放在计算要素中进行了考量。
第五，关于基准许可费率的设定，Apple Japan v. Samsung案设定了5%的上限，Microsoft v. Motorola案参考了专利池的许可费率，Innovatio v. Cisco案将产品平均利润率的12.1%作为最大实施费率，而在例如华为 v. IDC案等采用的可比协议计算方法的案件中，参考的是其他公司以往的费率。
此外，自2019年以来，随着新案件以及既有案件的二审判决的作出，出现了一些新的考量因素，同时还对既有的判决进行了修正。例如，2019年TCL v.Ericsson案二审作出发回重审的决定，导致一审中TopDown计算方法失去了关于FRAND许可费率计算先例的意义效果。以下对这些案件中的考量的因素加以总结。
三、 面向普适性目的的FRAND许可费率计算模型提案
通过第二部分对各案中许可费率计算的考量因素进行比较分析和提取，本文面向普适性目的提出一套FRAND许可费率的计算方法，具体如下：
【许可费率】=【标准对产品的贡献度】
X【基准实施费率】
÷【SEP总数量】
X【专利的技术价值】
首先，在标准对产品的贡献度方面，要考虑到专利劫持的问题。如果费基只是终端产品的一个部件，可认为贡献度是100%。另一方面，如果费基是终端产品，则需要计算对象产品在终端产品中占据多大价值比例，对此可通过对象产品的销售价格除以终端产品的销售价格来确定。
其次，关于如何确定基准实施费率，一般来说，在给其他公司的许可中通常包含有个别考虑事项，例如其他领域的商业合作以及专利转让等因素，如果完全采用这些协议作为可比对象，则在一定程度上缺少客观性。因此，可考虑采用商业惯例中的许可费率。可借鉴Innovatio v. Cisco案中将最终利润的百分之几作为上限。而一般来说，专利池的许可费率较低，专利权人一方希望最终设定值要高于专利池的费率。实践中，在Microsoft v. Motorola案中，也是采用了相关专利池许可费率的三倍作为基准。因此，建议在许可谈判交涉过程中，要根据各案对专利质量、专利包以及对终端产品的价值等进行综合考量，再加以确认。
再次，关于SEP总数的确定，需要考虑到专利过度声明以及专利数量堆叠等问题。应将超过专利保护期、超过诉讼时效的专利、明显不符合被许可人产品形态的专利、相对于被许可人产品明显不对标的专利、司法判明无效等专利予以排除。如果是一个在多个国家进行申请的专利族，这种情况下SEP总数变多，被许可人需要结合自身产品在不同法域的分布模式，针对产品所在法域的专利族为单位分别进行计算，而不能简单采用美国或者欧洲的SEP数量。
最后，关于专利的技术价值评估上，如果是专利池的情况，几乎很少考虑每个专利的技术价值。对于单个许可人的情况，需要综合考虑专利技术方案在标准中的技术价值、专利技术方案在被许可人产品中的技术贡献比例、专利技术方案是否属于标准可选方案、专利技术方案在实际产品的使用场景、使用频率以及使用数量等因素来综合判断。对于专利的价值的分类，可以综合专利的对应性和授权法域的情况设定一个基准单位，然后将其他专利族与基准单位进行比较，在相持平的情况下，将贡献度设定为1；在价值更高或更低的情况下，将贡献度设定为大于1或小于1。