刑法基础5-间接故意与过于自信过失的实务判断

法宝头条 3天前

前言

2020年9月30日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座第五期顺利举行。本次讲座的主讲人是华东政法大学刑事法学院副教授马寅翔，由盈科佛山经济职务犯罪法律事务部主任吴嘉欣担任主持。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。

主持人：吴嘉欣

各位法律界的同仁、法学院的同学大家晚上好，欢迎收看由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同推出的刑辩一年级课堂。我是今晚的主持人，盈科佛山律所的吴嘉欣律师。刑辩一年级系列课程邀请了国内知名的中青年学者，面向初级刑辩律师和法科学生讲授刑辩实务界关注的热点难点问题，包括了刑法基础和刑诉法基础两大单元，理论探讨和实务干货齐飞，值得大家持续关注和收看。今天我们课程主题是间接故意与过于自信过失的实务判断，这属于行为人主观心态的判断，不同的主观心态通常会表现为不同的客观行为，但是由于这两种主观心态所表现出来的客观行为往往非常相似，导致我们在实务上要把这两种情况区分开来会有一定的难度。今晚我们的主讲人是华东政法大学刑事法学院副教授马寅翔。马老师是华东政法大学硕士生导师，北京大学法学博士，华东政法大学博士后。他曾经受我国留学基金委资助到德国访问学习，并且在《中外法学》、《法学》、《政治与法律》等出版物上发表论文、译文二十余篇，曾经获得“华政青年教学英才奖”以及“我心中的的最佳教师”等荣誉称号。马老师今天将通过近五年来公布的678份判决书进行实证分析，解释法院在区分间接故意与过于自信过失时所采纳的标准，同时马老师将结合刑法理论展开分析，为我们挖掘出一套具有针对性的辩护思路，下面有请马老师为我们授课。

主讲人：马寅翔

 

好的，谢谢吴主任。尊敬的吴嘉欣主任，尊敬的各界实务界和学界的同仁，亲爱的同学们，大家晚上好，很高兴今晚能有这样一个机会和大家一起学习刑法的相关知识。在课程正式开始之前，我要感谢北京大学的江溯教授、北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂的全盘策划和技术支持，感谢他们搭建的这个宝贵的学习交流平台。接下来，我就围绕今晚课程的主题间接故意与过于自信过失的实务判断展开具体内容的讲述，首先允许我给大家共享一下本次课程的材料。

1

相关案例的实证数据分析

讲座的第一部分是关于相关案例的实证数据分析。在讲实证数据分析之前，吴主任也提到了关于间接故意与过于自信过失的区分。其实，无论是在理论界或是实务界，对这一问题都存在着激烈的争论，特别是在刑法理论界，存在着各种主张。面对这一情况，德国学者威尔泽尔曾经感慨道：“间接故意和过于自信过失的分界问题是刑法学上最困难也是最有争议的问题之一。它的主要难点在于人的意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或理性的心理流程中探索出来，只能尽量去描述它，而无法准确地对它下一个定义。”当然呢，威尔泽尔教授坚持的是一种物本逻辑的思考，他主要是从事实层面看待间接故意与过于自信过失如何进行区分，现在看来这种视角属于刑法理论上所说的存在论的思考，这与目前学界流行的规范论的思考是存在明显差别的。当然，视角的区别也会影响我们对间接故意与过于自信过失的区分。在讲课过程中，我也会在最后提出自己认为有一定道理的标准，并给大家作一个比较详尽的讲解。

1

案件来源

当然，以上主要是从理论层面来说的，作为律师，从实务角度来看，可能我们更加关心的是审理案件的法官如何看待两者的区分。为了更为直观地了解法官的想法，我们首先看一下相关的审判数据。在这里要先给大家说明一下，本次收集、整理工作是我委托我指导的硕士研究生邹宏建和宁东两位同学进行的，在这里要向他们表示感谢！这些审判数据来自于华政购买的威科先行法律数据库，搜索关键词是“间接故意”+“过失”。通过搜索，在威科先行法律数据库中共得到了1223份刑事判决书，其中近三年的判决书有555份，近五年的判决书有870份。

2

样本筛选

为了兼顾样本统计的数量与质量，接下来的分析主要是围绕着近五年的870份判决书展开。在搜集了这些案例后，我们又进一步对样本进行了筛选。由于部分判决书过于简单模糊，难于从中提炼出故意犯罪与过失犯罪的界分标准，因而我们再次进行了筛选。经统计，在870份判决书中能够体现间接故意与轻率过失的判决书共有678份，总占比为78%。

3

罪名统计

接下来，我们看一下这678份判决书反映的罪名有哪些。为了了解在司法实践中界定间接故意与过于自信过失的争点主要集中在哪些罪名中，我们对所有有效的判决涉及的罪名做了一个统计分析，在所有统计的罪名中，排名第一的是故意伤害罪，总共有301份判决书，占比达到了44%。第二则是以危险方法危害公共安全罪，有88份判决书，占比13%。第三是故意杀人罪，有80份判决书，占比12%。这些就是占比前三的罪名。其他罪名主要还涉及过失致人重伤/死亡罪、放火罪、交通肇事罪、故意毁坏财物罪、污染环境罪、寻衅滋事罪、抢劫罪。除了这十个罪名之外，还有许多罪名由于在判决书中涉及较少，本次课件材料中没有予以展示。经过统计我们发现，从所属的刑法分则章节来看，其实最多的罪名还是侵犯人身权利类的犯罪，总共有412件，占比高达61%，其中最为主要的就是故意伤害罪。其次是危害公共安全类的犯罪，总共有142件，占比21%，其中主要的就是以危险方法危害公共安全罪。这两类罪名一共占比高达82%，因此接下来的分析样本主要就围绕这两类罪名，挑选一些案例，展开具体讲解。可以说，从哪些罪名存在轻罪辩护的空间来看，这些罪名的分布为我们提供了一个较为明确的方向。

2

司法实务部门采用的界分标准

1

整体适用状况概览

整体来看，对于间接故意与轻率过失的区分，司法实践中主要是从间接故意的认定着手的，这个可能也为今后的辩护提供一个思考方向。我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据本规定，行为人要成立间接故意必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，还必须具有放任的心理态度，因此在实务中普遍以所谓的放任理论为依据，从意志因素的角度界分间接故意与有认识的过失。经过我们统计分析，在678份有效判决书中，运用放任理论的有587份，没有运用的只有91份。可见，在实务当中适用放任理论是绝对主流的做法。但需要注意的是，从判决书中的定性分析来看，司法实务中运用的放任理论与理论界所理解的放任理论还是有细微差别的。审理案件的法官倾向于认为，如果行为人为了实施某种行为或者出于某种动机不计后果，对于危害结果的发生听之任之、漠不关心、不管不顾，就存在一种放任的心理态度。

【案例1】被告人马小林开始因为劝架，后来又因债务问题与被害人发生争吵与撕扯。期间，马小林遭到了被害人的辱骂和殴打，在撕扯过程中，马小林从后面抱住了被害人，两人同时摔倒在客厅沙发旁的地板上。被害人压在了马小林的身上，于是马小林左手抱住其左胳膊，右手抓住其脖子上的项链，勒住了被害人的脖子。过了数分钟，马小林感觉被害人已经不动了，当其松手查看时，发现被害人脸色已经发青，没有了呼吸。

对于马小林的行为，检察院是以过失致人死亡罪提起的公诉，但审理该案的法官认为，从马小林的用力程度和勒颈的时间看，他虽然不具有积极追求被害人死亡后果的发生，对死亡的发生是一种过失的心态，但伤害的故意是明显的，即明知自己的行为可能造成被害人伤害的后果，而放任伤害后果的发生，应以故意伤害罪定罪量刑，后来二审法院也维持了这一行为定性。

在该案中，马小林是为了制止马某甲的反抗而勒住了他的脖子，时间长达数分钟，法院据此认为其能够认识到这种行为可能带来的伤害后果，因此存在放任伤害结果的故意。这种从认识层面理解间接故意的做法，和学界的主流见解存在一定的区别。在理解间接故意时，刑法理论通说更为关注放任这种意志的形成和发展过程，将放任解释为放纵、纵容，强调间接故意的有意性，也就是强调间接故意必须具有意志因素。可见，在理解放任时，实务界和理论界是存在差别的，恰恰正是这种差别，对于判定行为人的罪过心态发挥了重要的影响。

2

放任理论的具体适用细节

接下来，我们来看一下放任理论在具体适用时的一些细节问题。在很多场合，法官仅根据放任理论对案件进行定性，但实际上，仅根据放任理论可能还不足以区分间接故意和有认识的过失。根据统计分析我们发现，在587份运用了放任理论的判决书中，虽然有205份只是单纯根据放任理论就得出了结论，也就是注重考查行为人对危害结果的发生是否听之任之、漠不关心、不管不顾，但还有382份补充性地运用了其他一些理论。它们主要分为五种情形：

1．放任理论+可能性理论

这种做法根据行为是否具有高度危险性，也就是实现构成要件结果的具体可能性，以及行为人对此是否存在认知，来推断行为人是否具有放任心理。实际上，在这种思路中，如果作一个对比我们就会发现，法官并没有将放任理论至于一个非常重要的地位。虽然在判决书中，法官也提到对于结果的发生行为人主观上有放任心态，但是在进行具体裁判理由的说理过程中，却没有对这种放任心态作一个具体的分析。也就是说，放任理论其实并没有发挥任何实质性的作用，因此这种思路其实与不考虑意志因素的纯粹的可能性理论是比较接近的。根据可能性理论，如果行为人对具体结果发生的可能性有具体的认识，他仍然还去实施可能引发这种具体结果发生的行为，那么通常而言，法官就倾向于认为行为人在实施这种行为时是具有犯罪故意的，至少具有间接故意。

【案例2】被告人周团圆使用螺丝钉在小区楼顶栏杆上设置了一个目标，多次从居住的阳台上使用弹弓夹着钢珠对目标进行射击，其中部分钢珠掉落下来，对部分被害人造成一定财产损失。虽然对于这些财产损害，并没有直接证据证明是掉落的钢珠导致的，但被告人还是积极地进行了赔偿。审理该案的法官认为，周团圆作为成年人，应当认识到其行为可能对他人的人身、财产造成一定危险，但其仍然对此予以放任，其主观上属于间接故意而非过失。

在这个裁判理由中，法官只是强调了在发射钢珠时，行为人能够认识到其钢珠一旦跌落到地上，会给其他人的人身、财产造成威胁，并据此直接得出其对危害结果有一种间接故意的心态，从而构成以危险方法危害公共安全罪。法官只是用“予以放任”这四个字肯定了行为人主观上属于放任，但并未就此展开进一步的分析。这起案件明确表明，法官在本案中只是强调了行为人的认识要素，而没有强调意志要素。我在前面已经说过，这种理解实际上和理论上所说的放任是存在一定区别的。这也是为什么我会说，这种思路其实与不考虑意志因素的纯粹的可能性理论是比较接近的。

2．放任理论+实现意志说

实现意志说是以行为人对其行为可能造成的某种具体危害结果有认识为前提的。通过判断行为人在认识到其行为可能造成的客观危险之后，对于回避结果有怎样的计算，来判断行为人对结果是否有一种实现的意志。如果行为人认识到结果发生的具体可能性，在没有可以回避该结果发生的自信时，却仍然实施了可能引发该结果的行为，通常就认为其属于间接故意。通过分析我们发现其主要有以下特点：

（1）在作为犯中，大多注重对于行为人动机的考察，根据动机推断实现意志，进而肯定间接故意的成立；少数做法则是根据行为人没有采取避免结果发生的措施，来肯定间接故意的成立；

（2）在不作为犯中，部分判决根据行为人没有采取有效避免结果发生的措施，来肯定间接故意的成立。

【案例3】被告人高心林驾驶一辆白色面包车到某一交易市场，发现四下无人，准备将那里的一个铁筛子搬运回家，却在该过程中被保安抓到。两人抓扯至市场内部一个水塘边，高心林为了躲避抓捕，用力将保安推开，结果将其推入水塘不幸溺亡。

对于该案，高心林的辩护人认为高心林将保安推入水塘的行为是一种临时起意的行为，因此对于死亡结果存在一定过失。但审理该案的法官认为，高心林将被害人推入水塘后就对被害人具有了救助义务，但其并没有采取任何措施，而是放任死亡结果的发生，因此应认定为其属于间接故意。

总体来说，在进行判断时，对于作为犯，法官通常是看行为人事先有没有采取防止危害结果发生的措施；而对于不作为犯，法官通常是看在出现了可能导致危害结果发生的状态后，行为人有没有采取防果措施。在进行辩护时，法官的这些关注点是非常需要注意的，否则可能导致无效辩护。

3．放任理论+可能性理论+实现意志说

这种做法相当于把前面两种情形糅合在一起，属于一种综合判断，其考察内容包括：

（1）行为本身的风险；

（2）行为人对于风险的认知情况；

（3）行为人的内心倾向；

（4）行为人于行为前或行为时是否采取了一定的避免措施；

（5）事后的举措与表现。

【案例4】被告人符秀山驾驶着一辆重型货车行驶到某一检查点时，被三位执法人员拦住。他因为存在违章行为，为了逃避检查而驾车逃离现场。当时他只是看到了两位检察人员避开了其车头，但不确定站在车前方的另一检察人员是否避开。在这种情况下，符秀山依然加速行驶，致车前方的检察人员被车带走。另外两名执法人员发觉后，追着拍打货车车身，但符秀山没有加以理会，而是继续加速前行。在驾车离开检查点大概400余米后，符秀山发觉车后轮出现明显颠簸，便停车检查，结果发现那名检察人员被车辆碾压。于是他马上拨打120请求救助，医疗人员到场时发现被害人已经死亡。审理该案法官认为行为人在驾车逃跑过程中明知被害人可能在车正前方，并且其行为可能造成伤亡后果，其依然没有去避免结果发生的意图，也没有在客观上采取积极举动，而是放任危害结果的发生，因此其行为应当构成故意杀人罪而非交通肇事罪。

需要指出的是，虽然这个案件是同时结合了三种理论进行的分析，但其关键理论仍然是看行为人在当时有没有采取客观的避免举措，这也是法官将符秀山的行为认定为间接故意而不是过失犯罪的核心依据。

4．放任理论+回避意识说

这种做法认为，如果行为人采取了避免结果发生的措施，则肯定行为人内心具有回避意识，排除间接故意的成立。如果行为人没有采取回避措施，则表明其主观上不想避免结果发生，因此存在间接故意。

【案例5】被告人李存年未经批准在自己承包的土地周围私拉电网电击野生动物，用于保护自己的玉米地。某晚他将电网通电后，将三轮车停在旁边在车上睡觉，以此守护玉米地。被害人外出寻找走失的狗，由于天黑没有发现裸露的电线，最终由于触电导致重伤二级。

对于该案，法官将其定性为以危险方法危害公共安全罪，理由是李存年明知道他设置的电网曾击伤过村民，此次依然没有采取比较醒目的提醒措施，说明他对危害结果其实是持一种放任态度，存在一种间接故意。二审法院经审查发现，李存年将通电时间选择在村民下山之后的晚上，并在电网上安装了报警器。在通电之前，他曾在田地里转了一圈排查情况；通电后，他也在承包地旁睡觉看护。这些举动都足以表明，李存年其实是采取了一些防护措施，只是高估了这些措施的有效性，因此其主观上并非放任心态，而是过于自信的过失，最终结果的发生实际上违背了他的意愿，因此充其量应当以过失以危险方法危害公共安全罪进行处罚。

因此我们可以发现，在回避意识说当中，实际上还是根据行为人是否采取了一定的避免措施，来推定行为人当时的主观心态。

5．放任理论+可能性理论+回避意识说

就采取这种解决方案的判决所体现的思路来看，其实和上述第四种思路差不多，但法官在判决中突出强调了以下两点：

（1）行为本身的风险以及行为人对于风险的认知情况；

（2）根据行为人有无采取避免措施考察行为人有无回避意识。

考虑到这种类型的判决书实际上比较少，我打算在第四部分讲解辩护思路时再展开具体分析。

3

采用其他标准的情形

除了以上五种情况外，我们在整理判决书的过程中还发现，虽然当前的实务界主要采用的是放任说，但依然有一部分判决书没有采用放任说，而是基于其他视角判断故意是否存在：

1．可能性理论

在采纳可能性理论的判决书中，法官仅根据行为本身所具有的可能引发具体危害结果的风险，来肯定间接故意的成立。

【案例6】被告人字春高为了报复已经结婚的前女友，准备了一碗浓硫酸。在敲开前女友家的房门后，将浓硫酸泼到了她头上，致其面部灼伤。浓硫酸还溅到前女友丈夫身上，致其头部、背部多处灼伤。经鉴定，其前女友的损伤程度是重伤二级，前女友丈夫的损伤程度是轻伤二级。

对于前女友的重伤结果，字春高存在故意毋庸置疑。但对于前女友丈夫的伤害结果，字春高在自我辩护时声称属于过失。对此，法官在审理过程中认为，硫酸是具有强腐蚀性的危险品，在案发当时，既然字春高明知房内还有其他人员，他就应当认识到硫酸极有可能泼到其他人身上。根据这一点，法官直接认定字春高的行为属于间接故意而非过失。如果我们作一个反面理解就会发现，法官之所以没有认定为过失，是因为字春高在当时并未采取避免其他无关人员受到伤害的措施，这一点和下述的回避意识说有一脉相承之处。

2．回避意识说

在采纳回避意识说的判决中，法官仅根据行为人是否具有回避意识来判断间接故意是否成立。

【案例7】被告人张军由于回家较晚，和妻子发生争吵，过程中张军拿出其私藏的手枪对准妻子的眉心假装开枪。半躺在床上的妻子见此情形，试图起身夺枪。张军扣动扳机，结果打中妻子眉心，致其当场死亡。

张军在审理过程中辩称其属于过失心理，应当认定为过失致人死亡罪。审理该案的法官认为，张军在购买该枪支后曾两次试过枪，说明其对涉案枪支有一定了解，更为关键的是，他在并未确定枪内是否有子弹的情况下就开枪射击，这表明他对被害人的死亡持一种放任态度，其行为符合间接故意杀人的特征。

通过此裁判理由我们可以发现，法官实际上是将被告人没有回避意识作为理由，认定其主观上具有间接故意的罪过心态。

3．认真对待理论

该理论认为，对于可能发生结果的危险是认真对待的，并为了追求某种目标而放任该结果发生的，系间接故意。个别判决书的裁判理由体现了这种理解。

【案例8】孙景阁、何军认识到损害文物的结果很可能发生，但出于迎接检查的考虑，在作业过程中指使工人用挖掘机挖掘文物开采现场，导致土中文物遭受损失。

在该案的裁判理由中，我们能够捕捉到法院对于认真对待理论的支持态度，也就是如果行为人对于危害结果的发生进行过计算，并且是认真对待的，就属于故意。在该案中，行为人认识到损坏文物的结果很可能发生，但仍然出于迎接检查的考虑而使用了挖掘机，导致文物受损，这表明其计算过利弊得失，认为完成检查更重要，因而对于文物受损的结果持放任心态，属于间接故意。

除了上述三种情形外，还值得我们重视的是存在被害人过错的情形。在个别案件中，如果被害人存在过错，也可能对法官判断行为人主观心态产生影响。

3

实务标准的理论剖析

1

实务判断标准的类型划分

从理论角度来看，我们可以将实务中的做法划分为两种类型：仅要求存在认识要素的标准和同时要求存在意志要素的标准。前者主要体现为可能性理论，其判断标准是看行为本身在客观上是否可能会引发某种具体危害结果的发生。后者主要体现为放任理论、实现意志说、回避意识说以及认真对待理论，它们都要求对于危害结果的出现，行为人在主观上至少要有一种容忍心态.

2

各种判断标准的简要评价

可能性理论的优点在于客观化地把握问题，不足之处则在于没有有认识过失的存在余地和过于扩张故意的存在范围。放任理论的优点是承认意志因素的重要作用，其不足在于主观化的内心状态难以把握、过于强调有意性、容易导致成立范围过广以及容易导致论心定罪，且存在不良政策导向。实现意志说、回避意识说、认真对待理论的优点在于根据有无回避进行客观判断，不足的地方则在于三个概念的核心并无本质差异，徒增繁琐。

3

理论重塑：判断标准的客观化

从理论角度来看，我们完全可以从规范论角度将判断标准进行客观化处理，对此可以从正反两个方面进行理解。从正面是看行为风险，即明知行为可能招致法律所不允许的某种具体风险而仍决意为之，据此我们可以得出一个结论：行为人可能存在放任心态。这实际上倾向于可能性理论。但如果单纯依靠这一理论可能过分扩大间接故意的存在范围，因此我们还需从反面进行考察，也就是看行为人是否采取了一定的避免措施。如果采取了具有一定合理性的避免措施，或者虽然没有采取措施但存在着足以令人信服的理由，即便是结果发生了，也应当排除间接故意的成立。如果行为人认识到其行为具有引发某种危害结果的具体可能性，但为了追求某个更为重要的目标，他未采取避免该风险实现的相应措施，以致发生危害结果的，则属于间接故意；反之，如果采取了回避措施或者有足够令人信服的客观依据，则属于过于自信的过失。

4

针对性的辩护思路

接下来我就围绕以上理解，简单谈一谈可以运用的具体的辩护思路。我们要明确的前提是，进行辩护时首先要明确辩护目标。在绝大多数案件中，无罪辩护都是比较难以实现的，我想各位律师可能都深有体会，因此我们次优的策略是尽可能将案件辩护为过失犯罪，为此我们就要突出强调所谓认识到的结果必须是某种具体的结果，而不能是某种不确定的结果。在明确了这样一个前提之后，我们来看看具体的辩护思路。

1

行为人没有认识到构成要件结果的发生具有现实可能性

对此可以分为三种类型：

1．结果发生前，行为人采取了一定的避免措施

【案例9】被告人段岁祥在某条小道上设置了电网捕猎野猪，结果导致被害人触电身亡。案发后经侦查发现该条小路已废弃不用，并经过长年雨水冲刷导致行人较少。并且，案发前又下过大雨，道路泥泞，不适于行走，而被告人在案发当天通电后还在附近路口观察等待了一段时间，确定无人之后才离开现场。

对于该案，审理法官认为，段岁祥在供人通行的公共道路上私设电网捕猎，已经预见到自己的行为可能危害不特定多数人的生命、健康或财产安全，但根据案发道路的现实情况其低估了结果发生的可能性，因此构成过失以危险方法危害公共安全罪。在法官看来，段岁祥虽然预见到私设电网可能发生危害结果，但这只是一种模糊的预见。为避免结果发生，他还采取了一定的防果措施，并进行了观察，据此可以认为，案发当时他并没有认识到其行为存在引发某种危害结果的具体危险。从这个角度来看，在辩护时我们可以以本案属于过于自信的过失而非间接故意进行辩护。

2．结果发生后，行为人未采取避免措施

之所以行为人未采取避免措施，是因为他没有认识到其行为可能会导致某种具体危害结果的出现。我们不能说他没有采取措施就是没有避免意识，因而属于间接故意，而是应当结合具体案件情况分析其没有采取避免措施的原因。

【案例10】被告人邱冲用弓弩朝狗发射毒狗针时，被害人恰好从树林旁走出，毒狗针射在其右腿上，致其毒发身亡。秋冲在案发后供述说，他在当时没注意到狗旁边有人。因此我们可以发现其主观上是反对结果发生的，他之所以没有采取施救措施，是为了逃避责任，并且没有证据证明其如果施救就必然可以避免死亡结果发生。也就是说，没有履行救助义务并不一定是引发死亡的重要原因。一审法官将邱冲的行为进行切割评价，只侧重评价了他之后没有履行救助义务的行为。对此，二审法院认为，这种做法会导致因果关系的失衡和法律评价的不当。结合两个行为来看，该案更应当认定为过失犯罪，二审法院据此将邱冲的行为改判为过失致人死亡罪。

3．结果发生后，行为人采取了一定的避免措施

在这种情况中，行为人有积极避免结果发生的举动，因此辩护空间较大。因为当行为人有这种举动时，就表明其主观上至少存在一定回避的意志。值得注意的是，在某些案件中，在最终结果发生前，行为人一开始并没有采取积极措施，而是隔了一段时间后才采取的，在这些情况中我们就要仔细甄别行为人一开始没有采取避免措施的原因，如果原因足够合理，仍然有可能将其认定为过失犯罪。

【案例11】被害人酒后与被告人赵某2（被害人的丈夫）因琐事发生口角，于是从三楼阳台跳到庭院中，被告人下楼查看时误以为其只是酒后昏睡，因此没有采取急救措施，也没有拨打急救电话。第二天早上他发现被害人仍然躺在院内并且意识不清，于是赶忙拨打急救电话送去抢救。事后查明，如果及时施救很可能避免死亡结果的发生。

审案法官根据查明的证据认为，被害人在坠楼后曾要求喝水并昏睡，其身上也没有明显出血性外伤或其他严重伤势。作为一名未经过专业医学训练的普通人，被告人赵某2确实没有能力准确区分当时被害人究竟是醉酒昏睡还是受伤昏迷，也没有证据证实赵某2主观上明知被害人当时处于颅脑损伤且危及生命的状态。且后续抢救行为表明他并不希望结果发生。据此，法官认定赵某2的行为构成过失致人死亡罪。当然，这也是从不作为犯的角度展开的分析。

对于该案，实际上还可以从被害人过错的角度展开辩论，即对于被害人故意实施的自陷风险的行为，行为人究竟有无救助义务。通常认为，这种情况下行为人是没有救助义务的，但这已经不是在讨论主观罪过的问题。在这里就不再展开。

2

行为人虽然认识到行为的危险性，但有合理依据认为结果不会发生

对此可以分为两种类型：

1．行为人虽未采取一定避免措施，但存在合理依据

【案例12】被告人王巍在驾车时知道自己身患疾病，但自以为不足以影响驾驶，不料驾车途中疾病加重，导致其驾驶的车辆与多名行人碰撞，发生了较为严重的交通事故。

该案一审被认定为以危险方法危害公共安全罪。在二审过程中，法官经审理查明，王巍在生活中并未遇到什么矛盾，不存在报复社会或泄愤等犯罪动机和目的，不存在希望或放任发生危害公共安全后果的心态。专家分析意见及王巍的供述证明，王巍肇事符合案发时听到“车把人挂了”，在本能应激状态下出现慌乱、急躁，继而操作失误。王巍作案时意识并未丧失，作为职业司机，王巍具有17年的驾龄，在身体不适的情况下，其过于相信自己的驾驶技术，在人流密集的早市上违章逆行、快速超车，轻信能够避免危害后果的发生，在撞倒被害人后惊慌失措，继而操作失误未能停车继续冲撞，其主观心态系过于自信的过失。据此，该案最终被改判为过失以危险方法危害公共安全罪。

在该案中，二审法官实际上采信了三类证据，一是行为人的品格；二是操作失误系行为人的应激反应；三是行为人有足够长的驾龄，使其足以自信不会发生危害后果。这些都为类似案件的辩护提供了可能的努力方向。

2．行为人采取了一定的避免措施

【案例13】被告人孔凡伟开着采砂船与划着简易小船的被害人发生纠纷，被害人站立在小船船头从孔凡伟身后抓拽孔凡伟，孔凡伟在挣脱的同时反身猛推了被害人一把，致被害人落水。孔凡伟开船离开，后发现被害人出现危险状况，便又返回案发地并跳入水中施救，但未成功，被害人最终不幸溺亡。

在该案审理过程中，辩护人指出，因为被害人系自行划船靠近采砂船，落水后又有游向土坡的举动，孔凡伟据此认为“被害人是渔民、水性好”，便没有立即施救，而是开船驶离案发地，发现异常后又返回案发地并跳入水中施救。这些行为表明，被害人死亡这一后果并不符合孔凡伟的意愿，他对危害结果持否定、排斥的态度。孔凡伟系错误地判断了被害人的水性，轻信可以避免死亡后果的发生，以致延误了施救时机，最终导致被害人死亡，他在主观上存在过于自信的过失，其行为构成过失致人死亡罪。该辩护意见最终为法官所采纳。

3

行为人未意识到先前行为造成一定后果，后续行为又导致结果发生

对此也可以分为两种类型：

1．行为人对于先前行为造成的后果并不明知

在通常情况下，在交通肇事后又驾车逃逸，对于发生的二次碰撞事故，法院都倾向于将其认定为以危险方法危害公共安全罪。曾闻名全国的“孙伟铭案”，便是采取了这种认定思路。对此，最高人民法院也将该案作为指导案例加以推广。但是，对于二次碰撞事故，仍存在将其辩护为过失犯罪的空间。

【案例14】被告人邵伟民醉酒驾驶，在发生第一次刮擦事故后，继续驾驶车辆约2公里，沿途有数个交通信号灯。行驶过程中，邵伟民驾驶较为平稳，没有明显违反交通规则的行为，但仍醉酒导致判断失误，发生了第二次事故，造成一人死亡、一人重伤、电动车严重损坏的严重后果。碰撞发生后，邵伟民减速行驶约100米，将车停至路旁下车查看，明知他人报警而在现场等候处理。

对于该案，一审法院将其认定为以危险方法危害公共安全罪。二审法院经审理认为，不能认定邵伟民对第一次刮擦具有明确认知。邵伟民在第一次刮擦事故发生后的一系列行为表明，对于第二次肇事结果，他在主观上并不具有希望或放任的心态，其对事故发生在主观上仍属于过失，不具备以危险方法危害公共安全罪的主观特征。并且，从客观行为来看，除醉酒驾车外，邵伟民亦无其他诸如故意连续冲撞、恶意冲撞、反复冲撞、高速冲撞不同车辆、行人等危害公共安全的行为，其醉酒驾车的行为虽然侵害了公共安全，但交通肇事罪针对此类行为已经给予单独的立法评价。

综上，二审法院认为邵伟民不构成以危险方法危害公共安全罪，而应当以交通肇事罪定罪处罚。应当说，该案同样为将来类似案件的辩护工作提供了重要的参考。

2．结果发生后，采取符合法规范期待的行为

这种情况通常也会被认为是行为人对结果持回避态度的直接证据。上面刚刚提到的【案例14】恰好也体现了这一点，也就是邵伟民在意识到发生第二次事故后，停车等候处理。这种行为就是符合法规范期待的行为。它可以作为一个很好的辩护点。但考虑到时间有限，我在这里就不再结合其他案例展开讲解。

4

被害人存在特殊情形，导致行为人未认识到结果发生的可能性

这种情形同样还可以被划分为两类：

1．被害人具有特殊体质

虽然从客观层面来看，被害人的特殊体质并不能切断行为人所实施的行为与危害结果之间的因果关系，但如果行为人与被害人之间并不存在特殊关系，没有预见被害人具有特殊体质的可能性，则通常情况下可以排除行为人具有希望结果发生的心态。

2．被害人实施了特殊举动

在实践中，还有被害人在案发后举止正常，并未要求救助的情形。

【案例15】被告人钱竹平驾驶一辆货车，往水泥厂运石头，在驾驶过程中，因遇情况采取措施不当而撞到前方公路上的一名行人，致该人受伤。被告人钱竹平下车察看并将被害人扶至路边，经与其交谈后，被告人钱竹平认为被害人没有大的伤害，便驾车离开现场。后被告人钱竹平再次路过此处，看到被害人仍然坐在路边，但他并未停车询问，而是直接驾车离开。当天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（经了解，被害人若及时抢救可避免死亡）。

对于该案，在肇事后，钱竹平在询问被害人伤情时，被害人示意并无大碍，据此其认为不需要将被害人送往医院。通常情况下，被撞的被害人都会要求行为人将其送往医院诊治，但该案的被害人却没有这么要求，而是示意钱竹平可以离开，这种特殊举动使钱竹平误以为被害人没有出现大问题，因而也就没有采取什么避免措施。由于这种误认的出现具有较为合理的原因，因而不能认为钱竹平对于死亡结果存在放任心态，而是仍然应当认定为过失。

5

总结

通过结合上述案例分析可以发现，实务部门在区分间接故意与过于自信的过失时，实际上主要还是从行为人事前有无采取防果措施、事后有无采取抢救措施进行判断的。这也是我所赞同的从客观角度判断行为人主观心态的做法。但需要指出的是，一方面，正如某些案例所展示的那样，即便行为人没有采取某些措施，或者是没有及时采取某些措施，只要有证据表明行为人没有这么做具有足够合理的理由，也仍然应当将其认定为过失犯罪。另一方面，根据行为人的客观举动判断其主观心态的做法，实际上属于根据客观证据进行的刑事推定。对于这种推定，如果存在相反证据，是可以进行反证的，因此在梳理辩护意见时，必须注意各种证据的收集。这是需要注意的。

以上就是本次课程的全部内容，感谢各位的倾听！谢谢大家！