【律师手记】由“暗刷流量”引发的纠纷
第一部分
“流量”已是一个司空见惯的词汇，可是越是熟悉的东西，一旦想弄明白的时候，我们才会发现我们的糊涂。这个伴随着互联网繁荣而诞生的名词，也缩着互联网法治地进展，作为某一类案件的“关键词”而闯入我们的视野。大概很少有人关注网络“暗刷流量”第一案的宣判，我在“暗刷流量”作为关键词搜索，搜到的唯一的一个裁判文书就是这个案件。
（2019）京0491民初2547号民事判决书归纳该案的争议焦点为：一、本案原被告主体是否适格；二、涉案合同是否有效以及相应的法律后果。该判决的论述也是围绕着两个争议焦点而展开的。从中我们可以窥见互联网法治的缓慢进步，但是，我们也能看到无论这个社会如何发展，规则的包容性与适用性依然能够获得肯定。由罗马法发端的私法规则依然具有极强的生命力，我们还是沿着私法发展的轨迹观察这个日新月异的世界。
第二部分
这个案件要解决的第一问题就是诉讼主体是否适格的问题。其一，常某某是否为本案适格原告。2017年9月11日至9月14日，许某与昵称为“王鹏”的微信用户之间就“流量暗刷”交易达成合意，明确了标的、数量、价款、合作周期等主要合同内容。根据已查明的事实，常某某系昵称为“王鹏”的微信账户的使用者和控制者，涉案合同的聊天信息由常某某作出，故涉案服务合同供方为常某某。常某某作为合同一方当事人，有权基于涉案合同向被告提起诉讼，为本案适格原告。
其二，许某是否为适格被告。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间服务合同中，居间人的合同义务是报告订立合同事项，促成基础合同双方订立合同。而本案中，就许某所称系受人委托一节，经本院查明，虽许某曾提及需求来源于其朋友，但许某和常某某均认可许某并未将朋友明确身份等向常某某披露过，事实为，许某直接参与磋商，并以自己的名义和常某某缔结合同。根据合同相对性原理，许某作为合同相对方，为本案适格被告。
其三，法院依职权追加了马某某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，据已查明的事实及相关法律规定，其并非本案合同当事人，不应承担本案合同项下的权利义务，其未到庭参加诉讼的行为不影响本案的正常审理。
第三部分
这个案件的第二大问题就是关于涉案合同是否有效以及相应的法律后果。其一，涉案合同是否有效。就此争议焦点，法院将根据依法查明的事实，结合互联网经济的特点，从现有法律规定、立法精神和社会基本价值等方面进行综合判定：流量，是指网络用户基于对某网络产品、网络服务、网络平台的使用需求或喜好，通过点击、链接、浏览等使用平台产品或平台服务的物理动作，经多次或多人积累叠加而形成的网络数据集合，是用来描述访问一个网站用户数量以及用户所浏览页面数量等相关的数据指标。常见的数据统计指标包括UV、PV、IP等。
真实的流量能体现用户对网络产品的真实使用情况，能在一定程度上反映网络产品的用户数量和受欢迎程度。正因其客观、可量化的属性，随着互联网经济的繁荣和数字经济时代的到来，流量逐步成为衡量网络产品市场反应程度的一项可量化的指标，成为判断该产品的市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要因素。从这个意义上说，流量往往附随着经济价值，甚至在一定层面上被认为是一种虚拟财产，成为网络产品财产价值的重要数据依据。
互联网的产业繁荣使流量在多种应用场景中呈现并发挥作用。比如：流量高的网站容易吸引投资融资、广告投入；流量高的作品可以带来更多的著作权相关收益和广告收益；流量高的游戏软件容易获得更高的应用商店排名，更容易吸引用户访问和使用；流量高的电商店铺因被认为具有高信用度，更容易吸引用户访店购买；流量高的演职人员更容易受到影视剧市场的青睐,等等。
真实的流量商业转化过程应为，用户——流量——利益。该过程可激发产业创新、鼓励诚实劳动、增强投资信心、繁荣网络市场、惠及网络用户。然而，虚假流量会阻碍创新价值的实现，降低诚实劳动者的信心，扭曲决策过程，干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断，影响网络用户的真实选择，扰乱公平有序的网络营商环境。
通过本案的审查，互联网上“暗刷流量”产业链暴露在公众视野中。通常“暗刷流量”有“JS暗刷”、雇佣点击和“机刷”等方式，无论是通过“JS暗刷”实现点击或者进行雇佣点击、诱导点击，还是通过“机刷”模拟用户点击，均不属于真实的、基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击。本案中，双方当事人在进行具有明显欺诈性质的“暗刷流量”的磋商交易时，均表示不关注或不必要知晓流量对应的被访问网站或产品，仅关注与已相关的利益获取，双方的交易行为置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，牟取不当利益，违反商业道德底线，违背公序良俗。
同时，双方“暗刷流量”的行为，一方面使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损，破坏正当的市场竞争秩序，侵害了不特定市场竞争者的利益；另一方面，会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，长此以往，会造成网络市场“劣币驱逐良币”的不良后果，最终减损广大网络用户的福祉，属于侵害广大不特定网络用户利益的行为。上述不特定主体的利益均为社会公共利益的体现，因此，本案原被告之间“暗刷流量”的交易最终损害了社会公共利益。
《合同法》第五十二条第（四）项规定，当事人签订的合同损害社会公共利益的，合同无效。《民法总则》第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。综上，双方订立合同进行“暗刷流量”交易，损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效。原告关于只要符合合同约定就可依约获得相应费用的主张，表明其缺乏法律意识，缺乏对公共利益应有的关照，仅追求个人利益，本院对其基于合同有效提出的相关诉讼请求不予支持。
第四部分
涉案合同无效后的法律后果是一个无法回避的问题，也是处理案件得以鞥暗点问题。根据《民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但该条同时明确规定了，法律另有规定的，依照其规定。
合同无效的后果为自始无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。一般来讲，司法行为以被动性和谦抑性为宜，但在本案中，原被告双方为了追求一起“喝肉汤”的不当利益，大量制造虚假流量，损害社会公共利益，过错程度较高，且虚假流量业已产生，如以互相返还的方式进行合同无效的处理，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何人不得因违法行为获益的基本法理，亦会导致损害社会公共利益的行为不能得到有效遏制。故对原被告双方希望通过分担合同收益的方式，来承担合同无效后果的主张，本院不予支持。
为倡导诚实信用的法律精神，发挥司法裁判价值导向和社会指引的功能，同时，考虑本案呈现的技术复杂性、“暗刷流量”行为的隐蔽性，以及由此产生的对社会公共利益的严重损害，需通过个案的处理表明司法对此类行为的否定态度。
第五部分
本案的裁判文书也入选最高人民法院司法案例研究院编写的《民法典新规则案例适用》一书，但其着重点还是在强调公序良俗原则在“暗刷流量”交易效力认定中的法律意义。当然，该判决书的指引意义是指的宣扬的，该裁判文书也是众多裁判文书中的精品，逻辑严密，论理透彻，不可多得。
该案给予我们启示不仅于此，还比如“流量”的问题，这应该让我们对法律里的“物”或者“财产”应该有全新的认识，在互联网发展中，虚拟的财产是大势所趋，例如，本案中的以“流量”为标的的交易合同，这与传统财产法下合同有什么样的不同，应该通过什么样的规则予以规制，这是一个新的课题。
更进一步地说，我们如何将维持固有法律规则大厦的原理融入到新的法律领地之中，在该案中，通过任何人不得因违法行为获益的基本法理得出裁判结果，维护社会的公序良俗，互联网的发展，仍然在这个社会之中，尽管维系这个社会的公序良俗也在不断地演进之中，但是，相对于科技的变革，会不断的带来挑战。