王钢：非法持有枪支罪的司法认定

王钢：清华大学法学院副教授，法学博士。

导　言

2017年元旦前后，发生在天津的赵春华非法持有枪支案(以下简称赵春华案)引起了社会的普遍关注。该案中主要有三个值得探讨的问题：其一，在客观要件方面，赵春华所持有的枪形物是否应当被认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。其二，在主观要件方面，赵春华是否具有犯罪故意。其三，在责任层面，赵春华是否具有违法性认识。下文将对这些问题逐一进行探讨。

一、法秩序统一性与枪支概念

(一)司法实务中的枪支概念

我国《刑法》未对枪支进行定义，公安部目前对于“枪支”的定义主要存在于两个规范性文件中：公安部2007年10月29日颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。通过这些规定，枪口比动能1.8焦耳/平方厘米成为了认定非制式枪支的临界值。赵春华持有的6只枪形物的枪口比动能达到了2.17—3.14焦耳/平方厘米，略微超过1.8焦耳/平方厘米的标准，故被法院认定成了《刑法》第128条意义上的“枪支”。然而，司法机关是否必须依据行政法律规范界定枪支？这涉及刑法与行政法律规范的关系，因而涉及对法秩序统一性原则的理解与适用。

(二)法秩序统一性原则

法秩序统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。法秩序由行为规范构成，强调法秩序的统一性，旨在确保国家向公民发出明确的行为指引，这也是法治国原则的基本要求。在创制和适用法律规则时，国家必须顾及法律的安定性与明确性，使公民可以了解并且信赖法律设置的行为规范。这就必然要求法秩序保持内在的统一，确保其各个组成部分向公民传递的行为规范彼此协调一致。在涉及刑法与其他部门法的关系时，尤其如此。

(三)概念统一性之否定

既然法秩序应当是统一的整体，司法机关在处理刑事案件时，是否就必须采纳行政法律规范对于“枪支”的定义？本文对此予以否定。法秩序统一性原则旨在为公民设置明确的行为指引，维护公民的行为自由。基于这种认识，当概念含义的差异不足以损害法律的安定性与明确性时，就不能认定其违反了法秩序统一性原则。纵然相同的概念在不同的法律中，或者甚至在同一法律的不同条文中具有不同的含义，但是，只要在具体条文中对相关概念的解释仍然处于概念本身可能的语义范围之内，就不能认为刑法对这些概念的使用违反明确性原则，有碍法秩序的协调统一。因此，不能认为概念统一性是法秩序统一性的前提条件。刑法的谦抑性和从属性并不意味着刑法在概念确定上必须从属于行政或民事法律规范。

(四)非法持有枪支罪中的枪支

非法持有枪支罪在我国属于抽象危险犯，但即便是抽象危险犯，也不能脱离法益保护的主旨。刑法的根本目的与任务是保护法益，刑法分则每个条文都有相应的法益保护目的。司法机关应当根据刑法条文所要保护的法益，确定相应犯罪的构成要件的内容。抽象危险犯绝非仅仅旨在维持其所设置的行为规范的效力，而是通过对行为规范的确证最终实现对法益的保全：刑法要求公民遵守规范，是为了保护法益，而不是为了追求公民的“顺从”本身。

我国《刑法》第128条被规定在分则第二章危害公共安全的犯罪中，其所保护的法益应当是公共安全。基于这种法益保护的旨趣，就必须对非法持有枪支罪的构成要件进行严格的把握。只有在行为人所持有的“枪支”就其性质而言具有显著的杀伤力，能够轻易造成人体伤害乃至死亡结果的场合，才可能认定行为人持有枪支的行为本身就具备了抽象危险犯所要求的危险性，也才可能认定行为人构成非法持有枪支罪。公安部现行的对于枪支致伤力的界定标准过低，并不能反映枪支在人们观念中理应具有的显著杀伤力与高度危险性。以公安部的定义认定非法持有枪支罪意义上的“枪支”，难以契合该罪法益保护的主旨与抽象危险犯的法理。本文倾向于认为，至少要在枪形物射出的弹丸比动能能够达到穿透人体皮肤的临界值时，才可能认定其具有对人体的显著杀伤力，将之评价为非法持有枪支罪意义上的枪支。这种限缩性解释完全不违反法秩序统一性原则。因为其限缩了刑法禁止规范的适用范围，有利于公民充分行使行为自由，无损于公民对法秩序所设置的行为规范的信赖。

二、犯罪故意

故意的认识因素不以行为人认识到了与客观构成要件要素相对应的外在事实为已足，而是要求行为人在此基础上，还认识到了客观构成要件要素所蕴含的社会意义。行为人须在其所属的外行人领域的平行评价的意义上认识到了相应法律概念所表达的社会意义内涵，作为法学外行人认识到了自己行为中所含有的，致使立法者将该行为规定为犯罪的特殊意义。

非法持有枪支罪中的“枪支”，是规范性的构成要件要素。要认定行为人具有非法持有“枪支”的犯罪故意，也要求其作为法学外行人认识到，自己所持有的枪形物具有足以将人杀死、击伤或击昏的杀伤力与危险性，从而认识到非法持有枪支之行为的不法意义内涵。

基于法益保护的根本目的和抽象危险犯的基本原理，必须认为只有具有高度危险性和对人体具有显著杀伤力的枪形物，才属于本罪意义上的枪支。从这种立场出发，就应当认定赵春华在本案中欠缺非法持有枪支的犯罪故意。因为其显然不认为自己持有的枪形物在一般情况下，以正常的使用方式就足以击穿人体皮肤、对人体造成严重损伤，从而也就不能认定其作为法学外行人认识到了自己持有相应枪形物的行为具有危害公共安全的可能性、具有非法持有枪支罪所要求的不法意义内涵。

三、违法性认识

即便以公安部制定的标准认定非法持有枪支罪中的“枪支”，也不能得出赵春华构成犯罪的结论。原因在于，赵春华在本案中陷入了无法避免的违法性认识错误。

(一)违法性认识的体系地位

所谓违法性认识是指行为人对于自己行为违反法秩序之性质的认知。刑法意义上的违法性认识既包括现实的违法性认识，也包括潜在的违法性认识。违法性认识是非难可能性的前提条件，因而也是认定犯罪不可或缺的要件。

(二)赵春华的违法性认识错误

在赵春华案中，赵春华没有认识到自己的行为违反了国家的枪支管理规定。在行为人对刑法分则条文关于行政许可的要求产生了认识错误时，应当谨慎地判断其错误类型。原因在于，不同刑法条文中关于行政许可的规定对于犯罪的成立其实具有不同的意义。部分条文中所要求的行政许可属于“控制性许可”，行为人的行为只有在同时还欠缺行政许可时才体现出应以刑法禁止的不法内涵。部分刑法分则条文中所要求的行政许可属于“特别许可”，即便行为人没有认识到自己的行为必须要经过行政许可乃得实施，也不妨碍其作为法学外行人认识到自己行为的消极社会意义。非法持有枪支罪中的“违反枪支管理规定”，是指行为人在未能获得“特别许可”的情况下却持有枪支。这种对特别许可的认识错误，属于违法性认识错误。因此，赵春华不知自己只有在获得公安机关许可之后才能持有枪支，是对于自己行为的违法性产生了认识错误。

(三)违法性认识错误的处理

当行为人的违法性认识错误无法避免时，其便因欠缺违法性认识不构成犯罪。唯有在满足以下三个条件的前提下，才认为行为人的违法性认识错误可以避免：首先，行为人必须要具有反思自己行为合法与否的契机。其次，行为人在其个人的能力范围内，未采取措施或者仅付出了不充分的努力去查明法律、确认自己行为合法或违法的性质。最后，行为人客观上必须有认知法律规范、认识行为违法性的现实可能性。

根据央视对赵春华案的新闻报道，应当认为，赵春华关于自己行为违反枪支管理规定的认识错误，是难以避免的违法性认识错误。

第一，反思契机的阙如。赵春华所持有的枪形物不具有显著杀伤力和高度危险性。其仅以这些枪形物经营射击游艺摊位，对于三年前才从呼伦贝尔农村来到天津的赵春华而言，其不可能认识到自己每天与其他诸多天津本地摊主一起从事的活动属于违法行为。在本案中，赵春华是从之前摆设射击游艺摊位的上家处以普通的价格接手了用于摊位经营的枪形物。这种买卖行为也不可能成为致使赵春华反思自身行为违法性的契机。此外，在赵春华案中，市场管理部门从未对赵春华和其他射击游艺摊主用于摊位经营的枪形物加以监管，长期对此采取了放任和容忍的态度。这就使得包括赵春华在内的摊主们已经有充分的理由相信，自己持有相应枪形物经营射击游艺摊位的行为并不违法。

第二，现实可能性与可期待性的欠缺。在司法判例和行政标准发生变动时，若这种变动难以为行为人所知晓，因此而造成的违法性认识错误经常难以避免。赵春华所持有的枪形物被界定为枪支，正是由于公安部近年来突然大幅降低对非制式枪支的认定标准所导致的。我国司法机关当前对于类似案件的处理不尽相同。当司法机关对于特定的法律问题存在见解分歧，而行为人的行为又欠缺明显的法益侵害性时，法秩序原则上不期待行为人以严重影响个人生活为代价，去了解自身行为的违法性。在赵春华案中，也不能期待赵春华为明确自己危险性极低之行为的违法性而严重影响其经济收入，因此，应当肯定其违法性认识错误不能避免。

 结　论

刑法的根本目的在于保护法益，司法机关应当只将具有显著杀伤力和高度危险性的枪形物认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。因此，赵春华的行为在客观方面不符合非法持有枪支罪的构成要件，在主观方面，也难以认定其具有该罪的犯罪故意。即便从公安部现行的枪支认定标准出发，也应当肯定赵春华陷入了无法避免的违法性认识错误，不构成犯罪。本文的这些主要论据与结论，也适用于《刑法》中的其他枪支犯罪。

文摘来源:《中国法学》2017年第4期