常见职务违纪行为中 “利用职务上的便利”的认定（上）

在办理贪污、职务侵占、受贿、非国家工作人员受贿案件中，经常涉及对“利用职务上的便利”的理解和把握问题。对上述职务职务违纪行为中“利用职务上的便利”是否包括从事劳务和其他工作上的便利，理论和实践中存在争议，需认真研究解决。

一、贪污、职务侵占案件中“利用职务上的便利”的认定

贪污行为中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。在贪污行为中，“利用职务上的便利”强调公务性，即必须是从事公务的行为，不包括从事劳务的行为，也不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作场所、熟悉工作环境等。

职务侵占行为中的“利用职务上的便利”，是指利用自己在本单位所具有的一定职务（如董事、监事、经理等）所产生的方便条件，其中既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动从而合法持有、保管，使用、支配单位财物的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。在劳务活动中保管公款公物，比较典型的情况如因打扫卫生等劳动而管理和使用单位的劳动工具。

可见，职务侵占行为中的“利用职务上的便利”涵义较为宽泛，包括从事劳务活动的便利，但不包括其他利用工作上的便利，如便于出入工作场所等。

在实务中，需注意把握以下问题：

1.国家机关、国有公司、企业、事业单位中的人员，利用从事劳务活动的便利非法占有公共财物，不能认定贪污，而应认定职务侵占。例如，杨某系国有医院临时工，并由院方安排在财务科下属挂号室任收费员，主要职责是向患者出具专用收费收据并收取检查费和医药费，将收费情况与各科室进行对账，在对账完后将收取的款项交财务科出纳处。在任职期间，杨某于2006年7月携带当日及前几日所收取的各款项2万余元潜逃。该案中，杨某的工作是收取患者的检查费和医药费，在对账完后将收取的款项交财务科出纳处。收取和上交医药费不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能，实质上是收取病人医药费并上交医院财务的劳务性工作，而非管理医药费的公务性工作。虽然杨某在劳务工作的过程中暂时保管了公共财物，但因其所从事的事务不具有组织、领导、监督、管理等公务性质，仅系因劳务而接触公款，因此其行为不构成贪污，应以职务侵占认定。

2.职务侵占行为中的“利用职务上的便利”，不包括其他工作上的便利，如因工作原因熟悉工作环境，便于进出工作场所、接近单位财物的情况。例如，吴某在某银行营业部担任押运员，主要工作职责是负责该营业部所属运钞车的安全保卫。2001年，吴某在地下金库负责提款警戒过程中，发现解款员将一只现金包掉落，遂将该现金包捡起藏至运钞车后座下。后吴某又伺机进入运钞车，将现金带回家中。该案中，根据银行《押运员守则》等规定，押运员在押运过程中不允许参与清点、登记、搬运押运物品，其职责限于担任警戒。因此，吴某捡起解款员在搬运中掉落的现金包且非法占有的行为，只是利用了其担任押运员可以进出银行金库的机会和方便条件，不属于利用职务上的便利，不构成职务侵占，后司法机关以盗窃罪认定处理。