【建纬观点】合规不起诉制度研究
作者介绍
王培强
上海市建纬律师事务所 合伙人、律师
随着全球经济发展的国际化，企业顺应国际规则与国际规则接轨已经成为必然的发展趋势。域外盛行的企业合规制度的发展已然深刻影响着我国企业的运行模式。在宏观层面，国家积极顺应国际合规制度发展的趋势，在国有企业领域开展“合规管理指引”的企业试点工作，在广大的中小型企业领域开展了刑事合规不起诉试点工作，并先后出台一系列相关政策和指引文件，为优化我国的营商环境、保护有良好发展前景和不错声誉的企业的长远发展，以及中国企业在全球化市场的竞争提供了坚实的法律支持。同时，不论是跨国企业还是民营企业，都应依法合规经营、注重完善企业自身的合规体系建设、以违规经营受到刑事处罚的企业为诫，防范企业合规风险、完善企业合规管理制度，把好企业的合规关。
企业合规，是近年来理论界的热点话题，也是检察机关所关注的一个重要领域。为贯彻落实党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中“健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”的精神，最高人民检察院对于涉嫌犯罪的民营企业和民营企业家坚持“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”的态度。随着最高人民检察院启动企业合规监管试点工作，刑事合规不起诉这一主题日益受到企业界的广泛关注。
刑事合规不起诉是指检察机关在审查起诉阶段，对于符合一定条件的涉嫌单位犯罪的企业，督促其建立合规管理制度、完成专项合规计划，若能在设置的合理考察期限内完成并符合合规承诺时，检察机关依法对其作出不予起诉决定的制度。
刑事合规不起诉制度肇端于美国审前转处协议（pre-trial diversion agreement）制度，指检方与涉罪自然人或法人之间签订协议，约定考验期内履行一定的义务，视涉罪方在期间内表现及完成义务的情况决定是否启动诉讼程序。在考验期结束后，检察官经过审核认为涉罪方履行了协议义务的，就可以放弃对其的起诉，案件以涉罪方受到无罪处理而告终。[1]美国审前转处协议制度采取二元制模式，即同时采用暂缓起诉协议和不起诉协议两种方式。
美国审前转处协议最初是司法机构针对少年轻微犯罪适用的一种非审判模式下的处置措施，伴随美国企业数量的增加，美国国会在联邦政府的推动下，在反垄断、环境保护、采购诈骗、贪污贿赂等领域，都增加了公司犯罪立法，更多企业行为被“犯罪化”，随即企业犯罪案件数量迅速增加。其后避免企业犯罪率增长，以及对克服相关负外部性影响的考量，企业犯罪逐渐成为制度适用对象，并由司法部出台一系列指导原则规范其具体应用流程，逐步形成了相对完备的制度运行体系，成为了规制企业犯罪的重要处置手段。[2]
1999年的《联邦起诉法人指南》和2003年的《联邦起诉商业组织原则》首次规定了企业犯罪领域审前转处协议制度的具体应用规则，现行的2008年《菲利普备忘录》覆盖此前的相关法律并做出一定的修正。
美国审前转处协议制度在企业犯罪中的适用在节约司法成本、有效管控企业犯罪行为的同时避免了公权力过度干预造成的一系列负外部效应。美国这一制度在实践中取得的检方、企业、社会共赢的局面，使得各国纷纷引入这一制度并在其基础上进行本土化发展。
（1）民事领域合规相关政策文件、合规标准的发布
2002年中国银行总行将其“法律事务部”更名为“法律与合规部”，设首席合规官。此后，国内银行业都纷纷开始了合规管理。明确合规的初期规范性法律文件是2005年上海银监局制定的《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》和2006年中国银监会颁布的《商业银行合规风险管理指引》。随后2007年中国保监会颁布了与之内容一致的《保险公司合规管理办法》。合规发端于金融业，并逐渐扩大到证券、食品安全、电信、制造业等诸多领域，相应的各行业准则和规范性文件也陆续出台。在合规已成为全球企业发展不可阻挡的趋势下，我国不得不探索符合我国国情的具有中国特色的企业合规不起诉制度。2017年5月23日，在中央全面深化改革领导小组第三十五次会议上明确要求企业必须建立合规制度，强化合规管理。[3]2018年，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，对中央国有企业强化合规经营、构建合规体系提供了全面的指导意见，同年12月，国家发展改革委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联下发了《企业境外经营合规管理指引》。
（2）刑事领域保护民营经济和企业家创新相关政策文件、典型案例
最高人民检察院近年来针对保护、促进企业发展出台了一系列文件，主要包括2016年2月19日发布的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、2017年1月6日发布的《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、2017年12月12日发布的《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》。此外，出于对民营经济发展的保护与促进，最高人民检察院针对相关法律政策的适用于2018年11月15日发布了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》。2019年1月17日，最高人民检察院发布了首批涉民营企业司法保护典型案例，共公布了典型案例4例，为各级检察院保护民营企业合法权益、服务和保障非公有制经济健康发展提供参考和指引。
以江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票系列案为例，其涉案标的金额3亿余元，涉及7家公司主体及其实际经营人员，虽然行为人的行为已经构成虚开发票罪，但是检察机关基于政策性的考量，以行为人具有自首、坦白、从属地位等从轻情节以及事后上缴违法所得、缴纳罚款的认罪态度为由作出了不起诉的决定。
（3）刑事合规不起诉制度的正式推出和最高人民检察院的试点工作
2020年3月，最高人民检察院探索性启动了刑事合规不起诉制度的试点工作，首先确定了上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院共六家机关为试点单位。而实际启动试点改革的检察机关还包括浙江省岱山县人民检察机关、福建省泉州市洛江区检察机关以及辽宁省检察机关。
在试点单位业已制定了各具特色的刑事合规不起诉制度实施方案或合规指引后，地方检察机关与司法机构的探索仍在继续。2021年2月，谢鹏程在《检察日报》举办的企业合规制度“三人谈”节目中曾介绍，目前企业合规试点改革的案件范围仍有待扩大，当下主要是限于构成犯罪但依法可以不追究责任的企业和企业管理人员。只有符合相对不起诉条件的部分刑事案件才能适用。改革试点的目的是要探索建立企业附条件不起诉制度。企业附条件不起诉制度改革试点只有在获得授权后才能进行。2021年3月14日，谢鹏程在相关论坛上指出，今年企业合规不起诉制度改革试点范围拟扩大到10个省份、约上百家检察院。2021年4月8日，最高检下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，确定在北京、上海、广东等十个省或直辖市正式第二期企业合规改革试点工作，进一步扩大了涉案企业合规的试点工作范围。从第一期的试点工作来看，比较突出的问题在于涉案企业合规中监督考察程序尚不完善，虽然部分试点单位探索的独立监管人制度在实践中仍存在较多问题，但是这一机制的探索对于我国刑事合规不起诉制度的发展仍具有积极意义，因此《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》及第三方机制应运而生。
2020年3月，最高检启动企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院、广东省深圳市南山区、宝安区检察院、江苏省张家港市检察院以及山东省郯城县检察院为试点单位。目前，试点实施已逾一年，试点单位纷纷制定了各具特色的合规不起诉制度实施方案。
1、2020年8月21日深圳市宝安区人民检察院和宝安区司法局发布《关于企业刑事合规协作暂行办法》及《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，首次确立了“企业刑事合规独立监控人”制度。独立监控人就是指受涉嫌犯罪企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的独立第三方律师事务所，明确独立监控人从律师事务所中选任并纳入名录库，就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。
2、2020年9月27日，浙江省岱山县人民检察院发布《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理流程（试行）》及其官方解读文章。尽管岱山检察院并非最高检确定的试点单位，出于营造稳定公平透明、可预期的法治化营商环境的目标，岱山检察机关仍积极参与合规试点，为涉案企业经合规整改可获从宽处理提供了全流程的办案指引。
《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理流程（试行）》扩大涉案企业的范围，涉案企业包括且不限于企业（国企、民企与集体）、经营者、员工实施的与经营活动有关的刑事案件。检察官办理涉企案件时应当汇总企业存在的风险因素，对于认罪认罚的企业应主动走访，征求是否具有合规经营意愿，企业有意愿作出合规承诺的，检察官选定合规监督员派驻企业，确定合规整改方案。
整改方案涵盖了赔偿损失、消除犯罪影响、确定专职合规人员、重点监管“敞口”岗位、全面留痕考核培训、协助深挖企业“蛀虫”、规范议事决策程序、配合合规监督员开展调查（尽职、内部、反舞弊、证据保全）与企业异议权等10项标准化内容。
规定涉及整改阶段包括提前介入阶段、审查逮捕阶段、审理阶段、刑罚执行阶段，并为不构成犯罪却存在刑事风险以及企业受到犯罪侵害希望建立刑事合规风险防控制度提供方法指引，合规整改周期不再局限于审查起诉阶段，而是分散在不同的诉讼阶段使得整改周期相对延长。
整改期满后需要召开听证会。该听证会内容包括合规整改验收会与从宽处理听证会，监管部门可派员到场验收整改情况、合规监督员应在场接受质询。审查起诉阶段，根据听证会情况，在律师见证下与涉案企业签署认罪认罚具结书，作不起诉、缓刑建议或减少罚金或分期缴纳罚金建议。在刑事方面从宽处理的同时检察官会同步建议监管部门从宽处罚，将刑事诉讼激励与行政监管激励相衔接，实现从宽处理的协调一致。
这一规范文件基本明确检察机关办理企业合规案件中的工作流程以及相关程序问题，为合规不起诉制度的落地提供一套完整的程序保障。此外，与宝安区实践模式不同，岱山区出台文件中对合规监督员采取多元化标准，专业合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所建筑师事务所等选任，普通监督员则由检察院与其他相关从事公务人员协商确定。该规定认识到合规事项中涉及的专业领域的差异，因此扩大专业第三方机构的范围，并且针对实务专业性分工不同而划分专业监督员以及普通监督员以契合实践中企业合规的需要。
3、2020年12月16日，辽宁省人民检察院牵头十部门发布《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。这是全国唯一一个由省一级单位发起，并且参与会签部门最多的地区。该意见对于合规不起诉制度的适用主体以及适用条件上都做了十分详细的规定。
该意见采用了检察机关会同有关行政监管机关共同进行的模式，在适用主体的范围上限定为具有实质性竞争力或者具有行业、地区影响力的企业。同时对于适用条件规定为仅有初犯、偶犯可以适用，且仅限于直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件，同时，必须在涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员对主要犯罪事实无异议，自愿认罪认罚的情况下，才可以适用合规不起诉制度。《意见》要求合规考察期内涉罪企业聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估，并独立发表意见，对于拟作不起诉决定的合规考察案件，要求检察机关进行不起诉公开审查，并邀请行政监管机关、参与合规考察的专业人员参加，全面审查涉罪企业的合规建设情况。该意见的全面、细致、较强的可操作性仍为改革试点提供有效的经验支持。
首先，最高检《关于开展企业合规改革试点工作的方案》明确规定合规不起诉的启动主体只能是检察机关，但其他主体特别是公安机关也可以提出适用建议，提请检察机关提前介入。
对于制度启动的时间，最高检《关于开展企业合规改革试点工作的方案》只是明确应当与认罪认罚从宽制度、检察建议和依法适用不起诉结合起来，并没有规定具体的时间。辽宁省检等十机关《合规考察制度意见》则将启动时间限于移送审查起诉之日起30日内。
关于企业合规不起诉制度应当在哪个阶段启动，其具体适用流程问题各地实践并不一致，同样在理论界也引发关于我国适用美国采用暂缓起诉协议和不起诉协议并存的二元制模式还是以英国为代表的大多数国家采用暂缓起诉协议一元制模式的讨论。
从企业合规不起诉制度的域外实践看，美国采用暂缓起诉协议和不起诉协议并存的二元制模式；以英国为代表的大多数国家采用暂缓起诉协议一元制模式。两种不同模式集中反映了一国企业合规不起诉制度的价值取向和检察机关自由裁量权的大小。[4]在二元制模式下，不论企业是否进入诉讼程序，检察机关都可以就已掌握的部分企业违法犯罪事实或证据与涉案企业进行是否合规的讨论，即使已获取的证据尚未达到能够证明其所指控的犯罪事实或能排除合理怀疑的程度，也能够适用企业合规不起诉制度。这就意味着检察机关完全可以最先、主动参与到企业合规审查。
中国的刑事诉讼制度与英美法系截然不同，中国涉案企业的侦查工作由公安机关进行，决定不起诉的决定由检察机关作出，因此，在检察机关对涉案企业适用刑事合规不起诉程序时，说明公安机关已经有明确的犯罪事实和充分的证据证明涉案企业达到刑事起诉条件且属于应当追究刑事责任的情况。因为中国刑事诉讼制度规定公安机关的侦查权利和检察机关的审查起诉权利分立，在检察机关介入之前，企业可能面临公安机关对企业经营人员的强制性措施和经营资料的查封查扣，并且侦查阶段耗时较长，对于企业正常经营活动无疑是一个沉重的打击以至于企业经营被迫中断、无法完成后续的实质经营和合规整改。此种模式之下，检察机关实施的刑事合规不起诉制度虽然能够对符合条件的涉案企业提供刑事豁免，但是这一刑事合规不起诉的启动时点的设计与合规不起诉制度构建的精神——保护民营企业，改造民营企业经营模式、进行合规改造，实现减少和预防民营企业犯罪的目的，仍然存在极大的真空地带需要弥补。
为了缓解这一困境，有学者指出可以将检察机关审查是否适用合规不起诉的时点合理提前并让公安机关予以配合。根据实践中部分检察机关的经验，对于企业涉嫌犯罪的案件，检察官可以提前介入侦查活动，引导侦查工作，了解企业的犯罪情节，是否认罪认罚，初步甄别评估企业是否符合适用合规监管程序的启动条件。根据需要，检察机关可以聘请公安机关、市场监管部门、工商联等相关部门人员组成专家团队，召开专门听证会，对涉案企业的社会危害性、处罚适当性等问题进行综合评估，听取被害人的意见，以便确定是否启动合规监管程序。[5]当然这样一种进路并非就是最优解，只是提供一种实践经验，未来对于如何将检察机关审查时点提前，压缩企业审查的前期时间仍是制度设计的重点。
“合规不起诉制度”是一种附条件的不捕、不诉或从宽处理制度，是不起诉制度与企业合规的结合，不起诉的前提是企业自愿开展合规建设并接受相关组织的考察监督。检察机关同意适用该制度之后，如何开展企业合规建设，构建符合监管机构要求的合规体系，是该制度实施的重点。
（1）人民检察院提出合规建议或企业主动申请合规整改
人民检察院向涉案企业提出合规整改的建议，或企业主动向人民检察院提出刑事合规不起诉的合规整改申请，并将企业的股东情况、员工情况、纳税情况、市场占有情况、专有技术、商标专利等资料，形成书面报告供人民检察院审查之用。主动争取人民检察院向涉案企业伸出合规改造的橄榄枝。
（2）合规考察期
目前，关于合规考察期各地实践并不一致。辽宁省将涉罪企业的合规考察期定为3个月至5个月，也有定为6个月至1年甚至更长，例如岱山县规定合规整改期间原则上为6个月至2年。出于改革实效的要求，大部分检察机关都希望合在法定期限内寻求尽可能长的考察期限，以便为有效的合规监管创造时间保障。
（3）独立第三方的合规监管
有效的合规监管模式是合规不起诉制度实施的关键，除了检察院自我监管之外，2021年6月3日，最高检、司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监管总局、全国工商联、中国贸促会印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”）。《指导意见》提出检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规试点改革条件的，可以引入第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为检察院办理案件的重要参考。
（4）合规协议与承诺
对于符合适用条件的企业，检察机关一般会与涉案企业签订合规监管协议书，有的地方还要求出具合规承诺，例如岱山县人民检察院《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》明确规定合规企业出具合规承诺。合规监管协议书的内容一般包括：企业承担配合调查、赔偿被害人或缴纳罚款的义务；企业制定合规计划；企业合规计划的监管模式；合规计划的定期报告；协议考察期限；考察结果的应用；违约法律后果等。
（5）合规建设计划必备的要点
合规计划的制定以及有效实施是企业合规的重要环节，根据《指导意见》的要求，符合第三方机制适用条件的涉案企业应当制定并有效实施以下计划：
1、主动提交专项或多项合规计划，避免同类或类似的刑事风险；
2、承诺合规计划的完成时限；
3、就合规计划的基本内容， 围绕企业治理机构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理体系；
4、构建有效的合规组织体系；
5、健全合规风险防范报告机制。
涉案企业的合规计划及履行情况是第三方组织主要的考察依据，也是人民检察院在考察期满后决定是否不起诉、建议的量刑或检察建议的重要参考。
（6）合规报告
检察官会同主管部门选定包括体制内主管部门执法人员与第三方监管人（由涉案企业在专家库中选择），对企业提交的合规整改方案进行审核优化并在整改期内指导监督企业建立、执行整改方案，定期和不定期向检察官对出具考察报告（阶段版）/企业也可以出自查整改报告。
合规报告包括合规计划执行过程中作出的《合规执行情况报告》，以及合规考察期即将届满前出具的《合规评估意见报告》。
（7）听证程序
人民检察院在作出决定不起诉之前，应当聘请相关第三方：比如，市场监督管理部、税务部门、生态环境部门、企业所在地的街道办等召开听证会，《指导意见》第十五条：人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会，并邀请第三方组织组成人员到会发表意见。听证会意见将作为检察机关作出是否不起诉决定的重要依据。
（8）审查处理决定
考察期届满，检察机关将根据监管机构出具的评估意见进行审查并作出最终处理决定。如果涉罪企业按要求完成合规建设，在考察期内没有发生违反监管协议要求的情形，一般应当对涉案企业及直接负责的主管人员或其他直接责任人员作出不起诉决定；对确需提起公诉的，也可以建议从轻、减轻处罚；对尚需进行行政处罚的，也可以建议宽大处理。
随着我国如火如荼地开展企业合规改革试点工作，企业合规中各项配套制度也在不断探索、发展中，从域外实践来看，企业合规中的监管制度在制定实行有效合规计划方面具有至关重要的作用。[6]在各地改革试点逐渐成熟完善的基础上，我国关于第三方监管评估机制指导意见的出台也意味着企业合规进入一个新的高度。
2021年6月3日，最高检、司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监管总局、全国工商联、中国贸促会印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”），自印发之日起实施。《指导意见》提出检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规试点改革条件的，可以引入第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为检察院办理案件的重要参考。
首先，第三方监管评估机制的引入有利于检察机关在企业合规中保持客观中立的立场，实现程序正义。在企业合规改革试点工作中，检察机关作为合规不起诉的最终决策者，若是同时承担着在合规情况进行调查，协助企业制定合规计划并监督执行，针对企业合规建设出具阶段性书面报告的角色，其决策的公正性以及独立性值得质疑。
其次，正如上文对于我国监管模式的一元论、二元论的讨论，检察机关自身的专业性已经限制其在庞大的企业合规治理中的发挥的作用，此时引入其他相关第三方将为企业顺利完成企业合规整改提供更为有效的智识。例如律所审计会计等专业机构，有利于对企业整体运行风险进行评估，精准把握企业切身需求。
最后，参考域外监管制度建设，其中独立监管人制度发挥着推动企业合规良性发展的重要制度支撑作用，我国在借鉴制度与经验相对成熟的美国引入独立监管人这一制度不失为明智之举。
（1）第三方机制的适用主体与条件
根据《指导意见》第三条，第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，从目前试点地区实践情况看，上述“经济犯罪、职务犯罪”主要包括：生产责任类犯罪；走私类犯罪；商业贿赂类犯罪；内部腐败类犯罪；破坏金融管理秩序类犯罪；危害税收征管类犯罪；侵犯知识产权犯罪；扰乱市场秩序类犯罪；环境资源保护类犯罪。同时《指导意见》第四条规定，适用第三方机制的案件相关主体还应符合以下三项基本要求：1）涉案企业、个人认罪认罚；2）涉案企业能够正常生产经营、承诺建立或完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；3）涉案企业自愿适用第三方机制。
（2）第三方组织的组成
《指导意见》提出，人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合涉案企业合规适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会（下称“第三方机制管委会”）选任组成的第三方监督评估组织（下称“第三方组织”）对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，且考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。第三方机制管委会由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部等九个成员单位组建，而试点地方的人民检察院和国资委、财政部门、工商联则负责组建本地区的第三方机制管委会，负责建立本地区第三方机制专业人员名录库，选任、培训、考核本地区第三方组织及其成员，及对第三方组织及其成员开展监督、惩戒等管理工作。
值得注意的是，尽管《指导意见》尚未明确规定第三方组织组成人员的选任标准，但是《指导意见》第十七条在规定组成人员义务时，明确了律师等中介组织人员在作为组成人员时需具备特殊的要求，这一特殊要求的规定反向说明了第三方组织并非限定于政府部门的工作人员，考虑到企业合规计划评估的专业性，律师也可能作为组成人员入选第三方组织。
（1）第三方监管评估机构的成本负担
企业实施合规主要目的是为了实现企业长远有效经营，其本身是成本收益分析下的产物。在实施合规整改中，若是对第三方监管机构的聘用将带来高昂的成本，加之合规监管本身就存在各种成本，这种高成本可能超出犯罪惩罚带来的风险成本，尤其是涉罪主体主要是中小企业甚至是小微企业，此时企业是否存有主动合规的激励值得怀疑。
在我国现有的合规不起诉模式主要有两种，一是检察机关承担，二是由涉罪企业承担。不同模式决定了企业为所涉罪责所要承担的涉罪成本大小，因此，有学者提出一种分配方案即基于从社会公平，让代表政府的检察机关承担一部分费用。[7]此外，关于如何降低监管费用，目前亦有学者提出更为有效的路径的是将数字技术引入合规计划降低成本，即依据算法大数据的运行在企业合规领域实现透明公正并且低成本的合规。
（2）监管人资质的确立——避免一刀切
《指导意见》尚未明确规定第三方组织组成人员的选任标准，根据目前试点地区宝安出台的《规定》，对于第三方成员的选人标准主要包括三个方面。
首先，设置监控人的专业知识、技能条件与中立性条件标准。其次，检察院与司法局联合通过培训、考核惩戒与资格免除的方式来确保适格性。最后，借助社会监督机制来确保适格性。正如上文所说，宝安区这一试行文件明确将独立监控人的范围限定在律师事务所，因此该第三方监管人标准的选任主要以律师为准。考虑到企业合规涉及的复杂体量以及对于监管人员专业性要求，后续对于监管人的选任标准并非局限于律师事务所。企业涉及不同的经营范围、不同的行业，经营中的风险点与合规监管重点也存在不同，在此基础上生成的专项企业合规计划也存在差异。这些专项合规计划虽然存在共性，但更多地体现出差异与个性，因此，对于第三方监管人资质要求，应当“根据场景确定监管人资质”，避免“一刀切”地适用统一标准。[8]
（3）第三方监管机构之独立性
最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》规定，涉案企业合规第三方监督评估机制，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。检察机关试图通过第三方组织的引入实现合规审查的独立性以及中立性，但是应当看到第三方组织由最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联会同司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会等部门组建第三方机制管委会选任、授权，代表检察机关进行监督、评估，从权利来源看，其不可能摆脱检察机关的指导。同时，指导意见第12条规定，第三方组织为合规企业提供完善建议，这一规定似乎肯定了第三方组织作为企业合规参与者的身份。以中立的监督为视角，第三方组织与合规企业之间必然是对抗式的关系，以企业整改为视角，第三方组织与合规企业之间难免会导向合作伙伴关系，但是若是将监督与整改并重，此时第三方组织可能无法适应这一双重角色，发挥实践中应有的作用。[9]
为了实现监管的中立性，美国实践中引入独立第三人，其既独立于企业，又独立于代表公权力的检察机关。在执行监管评估工作中，企业、检察机关以及独立第三人采取透明、平等的交流机制，以确保第三人的中立性。这一制度设计在理论层面上似乎行得通，但是在实践中如何抛开利益牵扯，实现中立独立并非那么简单。同样，我国在引入这第三人监管机制时，如何厘清检察机关－第三方组织－企业之间的关系，实现第三方监管的中立性也是亟需解决的问题。
[1]陈瑞华.企业合规视野下的暂缓起诉协议制度[J].比较法研究,2020,{4}(01):1-18.
[2]陶朗逍.美国企业犯罪的审前转处协议研究[J].财经法学,2020,{4}(02):137-150.
[3]杨帆.企业合规中附条件不起诉立法研究[J].中国刑事法杂志,2020,{4}(03):77-88.
[4]刘少军.企业合规不起诉制度本土化的可能及限度[J].法学杂志,2021,42(01):51-65.
[5]陈瑞华.刑事诉讼的合规激励模式[J].中国法学,2020,{4}(06):225-244.
[6]马明亮.论企业合规监管制度——以独立监管人为视角[J].中国刑事法杂志,2021,{4}(01):131-144.
[7]See Veronica Root，The Monitor-“Client”Relationship，100Virginia LawＲeview523，582－583(2014)
[8]马明亮.论企业合规监管制度——以独立监管人为视角[J].中国刑事法杂志,2021,{4}(01):131-144.
[9]马明亮.论企业合规监管制度——以独立监管人为视角[J].中国刑事法杂志,2021,{4}(01):131-144.
END
作者 | 王培强
编辑 | 建纬品牌部